颜某诉长沙某实业有限责任公司、长沙某物业管理有限公司房屋买卖合同纠纷案

【要点提示】

1、在构成侵权责任与违约责任的竞合的情况下，原告可以选择以违约责任向法院请求被告赔偿损失；2、被告改变房屋设计而未通知原告本身就是一种违约行为；可以通过高度盖然性占优势规则来认定被告交付的房屋玻璃有质量问题，交付有质量缺陷的房屋也是违约行为；3、可以通过确定损失与违约行为之间是否有事实上和法律上的因果关系，以及运用可预见性规则来确定被告应当赔偿原告损失的范围如何确定；4、合同责任具有相对，因而合同责任也具有相对性。

【案件索引】

一审法院：湖南省长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第XXXX号（2008年11月24日）

二审法院：湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民一终字第XXXX号（2009年10月20日）

【案情】

原告：颜某，男。

被告：长沙某实业有限责任公司（以下简称某公司）。

被告：长沙某物业管理有限公司（以下简称某公司）。

被告某实业公司曾印发《活力都市阳光生活》的宣传资料，其内有“整栋大楼全面使用双层中空玻璃窗：采用双层玻璃，高级电泳铝材”等宣传字样。2003年8月14日，原告与被告某公司签订《商品房买卖合同》，购买被告某公司“都市阳光”商住楼2808房用于投资。合同附件三约定，阳台为铝合金窗封闭，铝合金窗外侧设计有不锈钢栏杆。被告某公司在都市阳光大厦的施工过程中，于2003年3月18日、2003年9月8日、2003年9月17日先后改变原有施工设计图纸，将工程圆弧形大阳台处原设计安装在落地铝合金窗外侧的不锈钢栏杆移至铝合金窗内侧，并将阳台中间平圆弧梁内侧边施工的构造柱向外平移60mm，房梁面中布置，但未书面通知原告。

2004年3月5日，被告某实业公司向原告交付了房屋，并一同交付了《住宅使用说明书》及《住宅质量保证书》，被告某公司与被告某公司一同在该保证书上盖章，承诺承担保修责任。原告在验收表中注明“阳台不是双层真空玻璃，真空玻璃声音太大。”同时还注明房屋已验收，本人同意接受该房屋。

原告接收房屋后，于2006年6月12日与某公司签订了《房屋租赁合同》，将2808房租给某公司作为办公用房，租期为2006年6月19日至2008年2月18日，租金为每季度9600元，承租期间物业管理费由承租方负担。

2006年7月21日上午9时，原告2808房阳台弧形钢化玻璃爆裂坠落，砸伤行人李某，砸坏轿车，原告为此支付李某人身损害赔偿金45000元，并支出诉讼费、鉴定费共785.00元。原告的2808房阳台玻璃破裂砸伤人后，某公司于2006年8月8日解除与原告签订的《房屋租赁合同》，原告被迫于2006年10月9日和10月31日两次登发广告，寻求承租者，共花去广告费1800元。直到2006年12月2日，原告才房屋租出，租期为2007年1月1日至2008年12月31日，租金为每季度8400元。

另，被告某公司“都市阳光”商住楼投入使用以来，先后发生十余起玻璃爆炸事故。在原告的2808房阳台玻璃坠落砸伤行人，砸坏汽车前，都市阳光2306房曾于2006年7月19日发生玻璃爆裂事故。被告某公司先后作出《会议纪要》、《关于请求政府采取措施催促都市阳光玻璃安装公司迅速消除因玻璃经常爆裂坠落危害大厦公共安全的紧急报告》等，说明由于玻璃质量问题，“都市阳光”大厦玻璃爆炸发生多起，砸伤行人2人，砸坏汽车几十辆。

原告认为被告某公司存在违约行为，应承担赔偿责任。被告某公司作为保修人应当采取有效措施消除安全隐患并及时履行保修义务，其因怠于履行义务而造成了损失，依据《住宅质量保证书》应向原告承担赔偿责任。原告在向两被告协商解决未果后，诉至法院，请求被告某公司赔偿因违约给原告造成的房屋闲置房租、物业管理费等损失23810元，并要求两被告共同赔偿原告因阳台玻璃坠落伤人而支出的人身损害赔偿金、诉讼费、鉴定费等共计45785.00元。

【审判】

长沙市雨花区人民法院经审理认为，被告某公司在建筑过程中改变了原有的设计图纸，将原设计安装在落地铝合金窗外侧的不锈钢栏杆移至铝合金窗内侧, 采用全封闭弧形钢化玻璃（单层）阳台，且未书面通知原告，同时，被告交付房屋的阳台玻璃存在质量问题，因此，被告的行为违反了合同约定，也违反了法定安全保障义务，应当承担违约责任。遂判决被告某公司赔偿原告已支出的人身损害赔偿金、诉讼费、鉴定费共45785.00元，以及房租损失、物业管理费损失等22815.4元。原告依据《房屋质量保证书》要求某公司承担保修责任，理由不成立，故驳回了原告要求被告某公司与被告某公司共同赔偿人身损害赔偿金、诉讼费、鉴定费共45785.00元的诉讼请求。长沙市中级人民法院维持了一审判决。

【评析】

本案的争议焦点有四：一是关于原告能否选择违约责任向被告请求赔偿问题；二是关于被告某公司是否存在违约行为问题；三是关于被告某公司的赔偿范围问题；四是关于被告某公司是否应与被告某公司共同赔偿人身损害赔偿金、诉讼费、鉴定费问题。

一、关于本案原告能否选择违约责任向被告请求赔偿。

本案实际上是侵权责任和违约责任竞合问题。

所谓责任竟合是指由于某种法律事实的出现而导致两种以上责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。在民法中，责任竟合主要表现在违约责任和侵权责任的竟合。违约责任与侵权责任竞合必须具备以下四个条件：一是在当事人之间存在合法有效的合同关系；二是债务人违反了合法有效的合同；三是行为人的行为必须同时符合有关合同和侵权法规定成立违约责任和侵权责任条件；四是债务人违反合同的行为同时侵犯了债权人的人身、财产权利。

违约行为和侵权行为主要有以下四个方面的区别：1、违反的义务不同，违约行为违反的是任意性义务（约定义务），侵权行为侵犯的是强制性义务（法定义务）； 2、前提条件不同，违约行为必须以存在合同关系为前提条件，侵权行为则无此要求：3、归责原则不同，违约行为的归责原则主要是无过错原则，侵权行为的归责原则主要是过错原则；4、法律后果不同，合同的损害赔偿责任主要是财产的赔偿，侵权责任的损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害赔偿。因此，要确定被告某公司的民事责任，必须明确原告与某公司之间的法律关系。
    侵权责任和违约责任竞合原因多种多样，但共同之处是他们都是由行为人的同一行为引起的，并且这个同一行为引起的两种责任是相互联系的。具体竞合情形主要有如下两种：第一，违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。如买卖合同交付的标的物质量不合格（违约行为）致他人人身或者财产损害（侵权行为）。第二，侵权性违约行为，即行为人实施的侵权行为致他人合同损害的，符合违约责任的构成文件。如保管人无权处分保管物，而将保管物出卖给第三人。

《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见在侵权责任和违约责任竞合时，受害人依法直接产生基于违约行为和侵权行为的双重请求权，可以选择其中一项来行使。

本案中，一方面原告与被告某公司存在合法的商品房买卖合同关系，另一方面，若因为被告交付的房屋存在质量问题，导致原告财产损失，则原被告之间又形成了侵权责任关系，依据《合同法》第122条的规定，原告可以选择以违约责任向被告某公司主张权利。

二、关于被告某公司是否存在违约行为问题。

一种观点认为，被告某公司不存在违约行为。被告某公司虽改变原有施工设计图纸，且未书面通知原告，但该改变履行了法定的程序，且被认可为合格设计，原告也签字接受了房屋，并投入使用，故被告某公司的该行为不应认定为违约。原告没有提供证据证明原告房屋阳台玻璃爆裂坠落系因质量问题所致，故也不能证明被告某公司交付的房屋阳台玻璃存在质量问题。所以原告主张被告某公司违约的证据不足。

笔者认为，被告某公司改变原有施工设计图纸，又未书面通知原告，更未征得原告的同意，本身就是一种违约行为。且依据建设部行业标准《建筑玻璃应用技术规程》规定，承受水平荷载的栏杆玻璃应使用公称厚度不小于12厘米的钢化玻璃或钢化夹层玻璃，对于碰撞后可能发生高处人体或玻璃坠落的情况，必须采取可靠的护栏。而被告某公司将双层真空玻璃改为单层，厚度又不足12厘米，将房屋阳台将护栏由外侧移至玻璃内侧，不符合保护人身安全的法定标准。依据相关法律规定，产品符合保障人身安全标准，系法律强制性规定，属法定的合同内容。尽管原告签字接收了房屋，并投入使用，但原告接收房屋不能认定为原告已对房屋验收，确认房屋质量合格，也不能认定为原告对房屋存在的隐蔽瑕疵予以接受。因这种设计的改变是否存在安全隐患，属于隐蔽瑕疵，原告非相关专业人士，不能凭对表面状况的观察即确定该安全隐患。

对于被告交付的房屋玻璃是否存在质量问题，可以使用高度盖然性占优势规则来加以判断。所谓“盖然性”是指一种可能而非必然的性质。“盖然性占优势”就是要具备高度盖然性，高度盖然性即是从事物发展的高度概率中推定案情，评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们对证据和案件事实的认识还达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。在案件审理中，审判人员在证据对待证事实的证明无法达到“确信”或“确实”、“充分”的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有一定的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。本案中，被告“都市阳光”商住楼仅投入使用一年多以来，先后发生803房、2306房、2808房、2006房、1906房、2508房、2904房等十余起玻璃爆炸事故，表明玻璃爆炸的概率很高，且无一起被证明系房屋使用人外力行为所致。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”因此，在原告已经提供证据证明被告交付的房屋玻璃存在爆炸的高度盖然性情况下，被告不能提供有力证据证明房屋玻璃没有质量问题，则可以认定被告 “都市阳光”商住楼房屋的阳台玻璃存在质量瑕疵。

综上，被告某公司存在违约行为。

三、关于被告某公司的赔偿范围问题。

该问题涉及到合同违约损害赔偿的范围。《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损害的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。可见我国法律规定的是补偿损失和恢复原状的完全赔偿原则。在确定违约损害赔偿的范围上，首先，要根据违约行为与损害结果之间的因果关系确定赔偿损失的范围,包括积极损失和消极损失。积极损失亦称实际损失,是指因违反合同所造成的现有财产实际的、直接的、自然的损失,一般应包括财产的毁损、减少、灭失以及为减少或者消除损失所支出的费用。消极损失亦称可得利益损失,是指可以得到因违反合同而未得的利益的损失,表现为物的使用利益、转卖利益、营业利益,多数为受害方的商业利润损失。其次，运用可预见性规则来确定，损失是否应由违约方赔偿。实际上就是先确定损害与违约行为是否具有事实上的因果关系，后确定损害与违约行为是否有法律上的因果关系。

就本案而言，被告某公司改变原有施工设计图纸，将工程圆弧形大阳台处原设计安装在落地铝合金窗外侧的不锈钢栏杆移至铝合金窗内侧，并将阳台中间平圆弧梁内侧边施工的构造柱向外平移60MM，并且交付的房屋阳台玻璃存在质量问题，属于违约行为，该违约行为与玻璃爆裂坠落砸伤行人以及造成原告房屋闲置具有事实上的因果关系。同时，被告也能够预见到这种设计的变更，及交付的房屋玻璃存在质量问题可能造成的危害，一旦玻璃掉落，就可能砸伤行人，造成人身、财产损害，应承担赔偿责任。被告某公司也明知原告购买该房屋是用于投资经营，因此，被告也应当预见其违约行为将造成原告房租、物业管理费等损失，所以，被告某公司的违约行为与原告的损失也有法律上的因果关系。故被告某公司应对原告支出的人身损害赔偿金以及房租等损失承担赔偿责任。

在损失范围的具体确定上，对被告某公司是否承担玻璃砸伤行人的精神损失及原告的诉讼费用、鉴定费，有不同观点，一种观点认为，被告不应当承担该几项损失的赔偿责任，理由是：在我国，合同责任不包括精神损失，诉讼费、鉴定费也不是必然发生的。笔者认为，虽然合同责任不包括精神损失，但对原告而言，原告赔偿给李某的人身损害赔偿项目中的精神损失费就是原告已经支出的实际物质损失，不是精神损失，且被告预见到玻璃砸伤行人造人身损害，应当赔偿精神损失。而诉讼费、鉴定费系因处理被告某公司的违约行为而导致的赔偿所花费用，被告亦可遇见到，故被告某公司亦应赔偿。

对原告因房屋闲置而支出的物业管理费及广告费是否应由被告某公司赔偿，有两种观点，一种认为物业管理费不应由被告某公司赔偿，因不论原告房屋出租与否，原告都要交纳物业管理费；广告费，不是必然发生的，亦不应由被告承担。另一种观点则刚好相反，认为都是因被告违约行为产生，应由被告赔偿。笔者认为，因物业管理费实际是房屋租金的一部分，如原告自己缴纳物业管理费，房租一般会高，反之则房租低，现因被告的违约行为，致原告房屋租赁合同被解除，使本应由承租方缴纳的物业管理费变为由原告承担，该损失应由被告某赔偿。至于广告费，虽因被告的违约行为致使房屋租赁合同解除，但也不必然需要通过广告方式来招租，因而与违约行为没有事实上的因果关系，不应由被告赔偿。

四、关于被告某公司是否应与被告某公司共同赔偿人身损害赔偿金、诉讼费、鉴定费问题。

原告依据《房屋质量保证书》要求某公司承担保修责任，而本案中原告主张的是合同责任，非侵权责任，且原告要求被告某公司承担责任的依据是《商品房买卖合同》，该两个合同的主体、责任范围等都不一致，而合同具有相对性，合同责任中并不存在因不同合同共同致害的共同赔偿问题。因此，原告依《房屋质量保证书》要求被告某公司承担赔偿责任，理由不正确。如依据双方的《物业管理合同》要求被告某公司承担责任，则应另案起诉。

综上，笔者认为，一、二审法院的判决是正确的。（审判员、编写人：长沙市雨花区人民法院袁文报）