无固定期限劳动合同的行为、事实与权利

（2009）雨民初字第xxxx号

作者姓名：陈金磊

作者简介：三级法官   审判监督庭副庭长

1992.9-1996.7  中南财经政法大学 会计学学士

1996.7-2004.7  任审计、IT顾问、项目经理等职

2004.7-2007.9  湖南大学法学院 金融法学硕士

2006.8-2010.5  雨花区法院立案一庭审判员

2010.5-至今    雨花区法院审判监督庭副庭长

部    门：审判监督庭

 无固定期限劳动合同的行为、事实与权利

【要点提示】劳动者在满足签订无固定期限劳动合同的条件下签订固定期限劳动合同，不能视为对权利的放弃。劳动者不能请求与用人单位签订无固定期限劳动合同，但可请求确认存在法律事实或享有预期权利。

【案件索引】

（2009）雨民初字第****号

【审    判】

贺某于1996年1月进入被告长沙市某福利院从事儿童护理工作，此前双方未签订劳动合同。2001年3月、2002年3月，原、被告签订了《长沙市某社会福利院义务工作人员协议书》各一份，2008年1月1日签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日，其中试用期一个月，原告在业务科承担护理工作。双方还约定了工作时间、劳动报酬、社会保险、福利待遇，违反合同的法律责任等条款。被告于2008年6月开始为原告缴纳了社会保险。2009年4月2日原告向长沙市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告与原告签订无固定期限劳动合同；2、被告为原告补缴自1996年1月至2008年5月的社会保险。长沙市劳动争议仲裁委员会于2009年4月2日以超过劳动争议仲裁时效为由不予受理。原告不服，于2009年4月16日向本院起诉。

一审认为,贺某于1996年1月进入被告单位从事护理工作持续至今，双方在2008年1月1日以前未签订劳动合同，但形成了事实劳动关系。2008年1月1日原、被告双方签订了一份为期两年的《劳动合同》，依照《劳动合同法》的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的应当订立无固定期限劳动合同，原告作为权利人知道或者应当知道自己权利被侵害的日期应从2008年1月1日开始计算，依法应从知道之日起一年内向仲裁机构申请仲裁，逾期不申请仲裁视为已放弃其权利。原告要求补缴社会保险的请求，不属于法院受理范围。故判决：驳回贺某的诉讼请求。

一审判决后，贺某不服，提起上诉。

二审认为，某社会福利院与贺某的劳动合同将于2009年12月31日到期，目前尚在合同履行期间，贺某提出请求签订无固定期限的劳动合同符合法律规定；争议发生在劳动合同履行期间内,劳动仲裁的时间应从争议之日（2009年4月）起算，而不是劳动合同签订之日（2008年1月），认定超过仲裁时效系适用法律错误。故改判：长沙市某社会福利院自固定期限劳动合同到期次日起与贺某签订无固定期限的劳动合同。

【评    析】

随着《劳动合同法》的实施，劳动者根据法律规定的情形要求与用人单位签订无固定期限的劳动合同，并诉至法院的案件已不鲜见。本案中，原告2008年1月1日已经具备签订无固定期限劳动合同的资格，但其与被告签订了固定期限的劳动合同，这一行为是否视为放弃签订无固定期限劳动合同的权利？是否可以推定其已知签订无固定期限劳动合同的权利被侵害？而且，现劳动合同尚在履行期内，原告是否有权请求签订无固定期限的劳动合同？该请求是变更现劳动合同还是确认现劳动合同之后的权利？对此，存在诸如一二审等不同意见，目前亦无明确而权威的法律依据。实践中，针对不同情况作不同处理：

（一）劳动者在原合同期满后仍在用人单位工作的，仅起诉请求与用人单位签订无固定期限劳动合同的，不予受理。因劳动合同签订是须经协商自愿的双方行为，法院不宜判令用人单位履行与劳动者签订合同的作为义务，故湖南省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条第（七）项规定,劳动者仅就请求与用人单位签订书面劳动合同向法院提起诉讼的,不属于人民法院劳动争议案件受理范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”法院可向当事人释明，变更诉讼请求，即要求确认与用人单位形成事实上的无固定期限劳动合同关系，并可要求用人单位承担不签订书面劳动合同的法律责任，劳动者也可向劳动行政部门申请解决。

（二）劳动者与用人单位现固定期限劳动合同正在履行，劳动者以达到签订无固定期限劳动合同的条件为由，请求将现劳动合同变更为无固定期限劳动合同。事实上是现劳动合同期限条款的变更，因为劳动合同具有整体性，系契约行为，司法介入违背了私法自治原则，且难以执行，同时，干预了用人单位的自主经营权，违背了市场经济的基本原则（类似的有判决安排工作岗位等），故不宜受理，已经受理的案件中涉及该部分的诉讼请求，宜予驳回。

（三）劳动者与用人单位现劳动合同正在履行，要求在现合同到期后与用人单位签订无固定期限的劳动合同。当事人的权利处于预期状态，期间尚有不确定因素，比如当事人被开除、公司破产等，此时当事人不具有诉权，宜不予受理或裁定驳回起诉。

（四）劳动者在有权要求与用人单位签订无固定期劳动合同时而签订有期限劳动合同，在到期后，劳动者仍享有要求与用人单位签订无固定期劳动合同的权利。是否签订无固定期限劳动合同系劳动者的权利，根据《民通意见》第66条规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”，所以，除非有明确的意思表示，不能将劳动者签订有期限劳动合同的行为视为对签订无固定期限劳动合同权利的放弃；而且，双方劳动关系一直延续，劳动者并非怠于行使权利，故亦不能将其劳动拥有权利之日推定为已知或应知权利被侵害之日。

综上分析，签订固定期限劳动合同并不表示对签订无固定期限劳动合同权利的放弃，一审将劳动者在有权签订无固定期限劳动合同的时点推定为应知权利被侵害之日,并据此计算仲裁时效而驳回不当。二审判决确认了劳动者的预期权利，存在法律风险，假设期间原告出现《劳动合同法》第三十九条过错情形，被告依法解除合同，无疑将损及判决的既判力、确定力与拘束力，且有干预契约行为之嫌。因此，本案较为妥善的方法是采取确权判决方式，即确认原告在现合同履行期满后，依法享有与被告签订无固定期限劳动合同的权利。