摘　要：在我国当前的审判实践中，自由裁量权尚未获得普遍的理性认识，但与此同时，自由裁量权相对而言又存在太大的自由空间。若法官的自由裁量权太大，必将伴生权力的滥用，反之则易导致机械司法，如何在获得法官的自由裁量权存在价值的同时，较大程度地克服其副面作用是法官运行自由限度的“裁定艺术”，对法律本身的发展也有着深远的意义。因此，对法官自由裁量权的不息探求便是让这门“裁定艺术”臻于至善的前奏。本文从追溯法官自由裁量权的产生根源、发展轨迹及其“本土化”进程入手，把握其概念和特征，认知其价值，正视其现状，从而提出法官自由裁量权的适用前提及行使原则，厘清其规制范围，以确保法官能够正确行使自由裁量权。

　　 关键词：自由裁量权　价值取向　必要限制

司法不只是一个将既定的法律运用到现实个案中去的工作，尤其是对于现代社会经济、文化、科技等迅速发展、社会关系日益复杂多变而言更是如此，法官在司法过程中的自由裁量因素不可避免会增加。因此，在社会转型时期的中国，随着司法制度的改革，对法官自由裁量权进行深入的分析研究是时代的需要。

　　 一、法官自由裁量权的起源与发展

　　 人类立法实践中，严格规则主义和自由裁量一直在较量、相互妥协和融合中演进。西方著名法学家戴西认为：“法制的社会是规则而不是人在进行治理。”而我国儒家先哲孟子却说：“徒法不足以自行”，以此告诫我们制定得再好的法律，最终也要靠人来执行。近代我国多年的“西学东渐”，法制建设逐渐形成了借鉴大陆模式再结合本土习惯的成文法类型，相比奉行“自由心证”和“判例法”等制度的英美法系国家的法官在执法过程中似乎弱化了自由裁量权，但我国２０００多年儒家“人治”理念深植人心，所以我国无论是在立法还是在司法中，自由裁量权均客观存在。

　　　追溯法官自由裁量权产生的根源，我们会发现它从无到有、由弱变强的历史发展过程。１２世纪后期到１３世纪中期，英国法庭模式、诉讼程序、法律规模的变化，使其司法机构逐步走向专职化，如此也伴随着法官职业化的过程。其法官职业化为法官自由行使自由裁量权提供了前提和保障。从１０６６年威廉一世全国通行的普通法①，到１４世纪形成的“黄金规则”（ｇｏｌｄｒｕｌｅ）②，普通法的法官在对待成文法方面有较大的自由解释权，甚至通过解释来修改成文法，我们依稀可见在早期的判决中，普通法有着某种自由裁量权③。１４—１５世纪，英国资本主义的产生推动着社会的进步，普通法日益僵化，法律走上了独立发展的道路，英国法官在此过程中不仅是法律的适用者，而且通过自由裁量权创制法律。而美国在继承英国法律体系和诉讼模式的基础上，在法官自由裁量权发展的道路上比英国走得更远。１９世纪末，美国的最高法院法官霍姆斯提出“法律的生命从来都不是逻辑，法律的生命是经验”，对概念形式主义法学提出了批判。与此同时代的哈佛大学法学教授格雷认为，法律本身就是法院为确定法律权利和义务而制定的规则，法官不是发现法律而是创造法律。他们的法理学理论为法官自由裁量权提供了理论依据。

　　 相对而言，大陆法系的自由裁量权的确立推迟了近４００年。在此之前，大陆法系致力于包罗万象的法典的制定。力图把法律的调节之手伸进社会生活的每个角落，在他们的眼中，法律盲区是不可能存在的。他们的目标在于：无论法官遇到多么复杂的情况，都能象查字典一样检索到现成的解决方案。直到１７９０年，“自由心证”的原则被法国资产阶级革命家、法学家杜波尔向宪法会议提出来。自由心证制度的核心就是对于各种证据的真伪、证明力大小以及取舍，由此证明的案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据理性和良心的指示自由的判断。法官通过对证据的审查在思想中形成的信念（称为心证，当心证达到无任何合理怀疑的程度叫“确信”），法官通过自由判断证据所形成的内心确信的理性状态就是作出判决的依据④。此草案经过辩论，于１７９１年１月１８日被法国宪法会议通过，随后发令宣布：法官有把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务。此后２０余年，欧洲大陆各国通过立法，基本都将“自由心证”的原则确定下来，以此保障了法官在审查证据和认定事实时的自由裁量权。进入２０世纪以来，法官在审判中的自由裁量权呈现逐渐扩大的趋势，法官的司法权已广泛地渗透到立法权中，那种把法典当做万能万应的灵丹妙药的时代已经不复存在了。

　　 英美法系和大陆法系在诉讼模式上互相借鉴和吸收，呈逐渐融合的趋势，自由裁量权的发展日趋成熟。而我国在２０００多年的专制法治中，行政和司法长期不分，审判以刑事审判为主、民事审判为辅，审判依据以礼为主、礼法兼容，更由于２０世纪西方列强的入侵，百年沧桑中处于半殖民地半封建社会形态，无法建立现代法律体系和诉讼制度。直到１９０９年，清政府新政时的修律运动，才使现代意义上的法官自由裁量权得以萌芽，１９１１年编定的《刑事诉讼律草案》较多的吸收了西方最新的诉讼原则和制度，并且第一次对法官自由裁量权的依据予以规定。在西方法律影响下，民国时期的法律吸取了许多体现诉讼精神的合理因素，独立原则和自由心证制度让法官也拥有了对证据审查和事实认定的一定的自由裁量权。但随后经过两次世界大战，以及国内历史原因，我国直到党的十一届三中全会以后，社会主义经济建设才开始突飞猛进，司法制度的改革，尤其是诸多对抗制诉讼模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛应用，以及经济建设的腾飞，加入ＷＴＯ等社会生活的变化，法制建设日趋文明进步，法官在司法过程中自由裁量的角色将日益重要。

　　 二、法官自由裁量权的概念与特征

　　 如何界定法官自由裁量权的内涵对于深入研究法官自由裁量权至关重要。其概念在法学研究和司法实践中虽屡见不鲜并被广泛应用，但其内涵仍旧模糊，至今也没有一个统一、权威的界定。依《牛津法律大辞典》，法官自由裁量权是指（法官）酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力⑤。依据《布莱克法律词典》，法官自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。

　　 国内有的学者认为，法官的自由裁量权就是法官在适用法律过程中，可以在尊重立法原意的基础上，运用自由意志来发现社会中的“活的法”，自由地运用法律来解决具体法律问题⑥。也有学者认为法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中，依照程序性规则，对案件事实进行判断与认定的一种意志自由选择的权力属性⑦。还有学者认为，法官的自由裁量权是在个案审理过程中，法官从个案事实的认定和适用于该案的法律内容的识别的多种可能的选择，自主判断，做出合理选择的权力⑧。亦有学者认为，法官自由裁量权是在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权利⑨。

　　 从上述引用的关于法官自由裁量权的内涵界定来看，有三种不同的思维定势。一种是将自由裁量权理解为在事实认定和判断阶段，对事实判定、证据取舍与行为定性进行自由裁量。一种是理解为在法律适用阶段，对法律规则（原则）进行适用与取舍或创造新的规则的自由裁量。第三种则为折衷说，认为法官自由裁量权应贯穿于个案的全部审理过程，既包括对案件事实的评定的自由裁量，亦包括对法律适用的自由裁量。笔者倾向于第三种观点，理由在于法律面对复杂多变的社会现实，永远是滞后的，某些法律语言具有抽象性、概括性的特征，以及法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定等情况下，法官的自由裁量权将发挥作用。这是法官或审判组织在处理案件过程中，针对案件的是非、真假和曲直等，根据已经证明的事实和法律原则，运用自身的经验和法律良知，充分发挥主观能动性进行逻辑推理，并对法律进行自由选择，在法律授权许可的前提和范围内，对案件进行自由判断，从而做出合理判决的能力。为此。笔者基于探讨之需要，试从审判实践的角度给法官自由裁量权下定义：法官自由裁量权指法官酌情裁判之权力，是法官在审判活动中，基于法律规定的精神和宗旨，发挥主观能动作用，对具体案件作出评价判断，选择、适用法律和司法解释，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出处分的裁判权力。法官自由裁量权作为一种特殊权力，具有以下显著特征：

　　１、行使主体的特定性。主体只能是承办案件的法官，包括独任法官、合议庭成员和参与讨论决定案件审判结果的审判委员会委员。

　　２、自由权力的相对性。自由裁量权不是绝对自由的权力，而是相对自由的权力，其更多的表现为在个案事实的认定和适用于该案的法律内容识别的多种可能性中做出合理选择，它不能超越制定法和司法解释，也不能超越案件基本事实，公平、正义等价值观念、公众期待、人大监督、法律法规、成文或不成文的规则等等都是法官在行使裁量权过程中必须考虑的因素。

　　３、权力存在的时限性。法官自由裁量权并非无时不在、无所不在，它只有在审判程序启动之后到结束之前这个时间段才会产生。换言之，自由裁量权是法官在审判过程中的权力，“在诉讼外的一切权力均不属于审判权，也谈不上自由裁量权。”⑩

　　４、权力价值的取向性。自由裁量权和行使，必须尊重人民的价值取向和尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违反社会公共利益和公序良俗。

　　５、权力行使的逻辑性。它必须符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则要求，法官对案件事实的裁判必须有可靠准确的根据和合理的理由，它的行使不是纯粹的逻辑推理练习，而是一种符合现有法律规则和原则的逻辑推理活动，其目的是使法律规则或原则与案件事实相结合，达到实现社会正义的目的。

　　 三、法官自由裁量权的存在价值

　　 通过追溯法官自由裁量权的起源与发展，我们可以看到它的存在具有一种客观的历史必然性，代表着现代法律的发展和进步，它闪现出来的显著特征也使得其价值不证自明。

　　 首先，它克服了法律自身诸如不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等局限性。

　　 普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离正是自由裁量权存在的现实基础，使自由裁量权的存在成为法官裁判权的应有之义。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。而事实上，社会生活总是处于变动不羁状态，法律只能是对社会现象的合理反映和承认，越是活跃的社会关系就越难为规范所完全控制或者覆盖，就越有可能突破规范的限制，成为现有规范的对立面，因此为了协调社会生活的多变性和法律的稳定性，要求法官能够敏锐地观察到社会现实以及利益呼声，在既有的规范前提下，机智地解决这一矛盾。法官并非是规范的机械套用者，他是充分运用自由裁量权，在社会现象的压力之下发展、创新规范内涵，同时寻求规范发展和社会进步的主体。丹宁勋爵的比喻正好形象地说明了法官自由裁量权弥补法律局限性的功能：“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以也应该把皱折尉平。”所以，每一部法律都是抽象性和具体化的统一，都有一些抽象的或是规定不那么明确的规则，需要法官根据具体情况来加以运用　。

　　 其次，它促进了法律发展。以美国法官的宪法自由裁量权为例，在２００多年的适用中，法官对宪法所作的具有宪法规范效力的自由裁量有数千卷之多，法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量新问题，并使美国宪法保持长寿。美国著名的法理学家约翰·奇普曼·格雷认为，“法官象立法者一样也造法”。如果法院不能在法规目的中，在正义考虑中或在明确的社会制度前提中找到恰当的答案，那么法院可能只有就诉讼程序、破产法或行政法的某个技术要点作出决定　。又如大陆法系法官虽处于成文法的法文化氛围之中，但众所周知，今天法国生效法规大部分来自判例汇编，而不是拿破仑法典。１９世纪以来，法国虽然经历了几个不同的政治制度，但民法典并没有多大变化，变化的是执行法律条文的指导思想。拿破仑法典条文依旧，但内容却静悄悄地发生了变化，所有这些无不是法国法官运用自由裁量权对昔日的法律进行“偷梁换柱”的结果。

　　 再次，它更好地诠释了正义。法律在实现一般正义的同时也有可能牺牲个别正义　。法官自由裁量权正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁量权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决，避免削足适履的尴尬。

　　 四、审判实务中行使自由裁量权存在的问题

　　 法官自由裁量权的行使有甚多的非法律因素，包括法官的个性、国家的政治形势等，也就暗藏着法官玩弄法律从而滥用自由裁量权的危险。纵观各国的法律，赋予法官自由裁量权都是相当广泛的。事实上，几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量，但是并非所有的法官都能正确行使自由裁量权，勿庸讳言，审判实务中法官在行使自由裁量权时存在着诸多不尽人意之处：

　　１、拒绝行使或不行使自由裁量权。法官不能拒绝裁判，但司法实践中，仍存在许多应当由法官行使自由裁量权，而法官不行使的情形。法院审判的本质就在于解决各种社会冲突与纷争，当当事人把纠纷提交法院，法官或囿于法律没有明确规定，或受社会其他因素的影响如行政干预，往往拒绝行使自由裁量权，对纠纷不予受理或受理后驳回起诉，从而对当事人和在社会中产生不利的负面影响和言论。广义上讲，这也是一种滥用法官自由裁量权的行为。

　　２、不适当地行使自由裁量权的行为。包括规避法律确定性规定而适用自由裁量的；超越法律规定的幅度、范围适用自由裁量的；选择适用的处理方式、手段违背法律规定的；违反法律原则和公序良俗进行裁量的；随意阻碍、剥夺当事人诉讼权利的；未按诉讼证据规则认定证据的；主观臆断认定案件事实的；

　　３、错误行使自由裁量权的行为。这主要是因为法官个人对法律精神、原则的理解有误，或是对法律规范的内容理解错误，还有的则是因为考虑不相关因素或是不考虑相关因素。

　　 综合上述三种情形，笔者认为，法官自由裁量权滥用的标准有：一是违背法律目的，是指法官自由裁量权的行使背离法律目的和精神。它不仅包括主观上并无不轨，但因疏忽、甚至出于善良动机而导致法官自由裁量权的行使与法律目的不一致的结果。二是显失公正。此标准以法官自由裁量的后果来界定，不论法官是否有无居心，凡行使自由裁量权造成显失公正的后果，皆构成滥用，即使法官主观上并无过错。

　　 五、规范法官自由裁量权的途径

　　 对于不公正的审判，培根的论述发人深省：一次不公正的审判，其恶果甚至超过了十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯了法律－好比污染了水流，而不公正的审判则毁败法律－好比污染了水源。法官必须正确使用自由裁量权，既不能用它去办人情案、关系案，也不能象中药店的郎中抓药全凭感觉估计，因为自由裁量权是把双刃剑，它能实现正义也极易伤害正义，灵活的权力稍有不慎，就有可能导致权力的滥用，造成司法的专横，直接损害人民的利益。要确保法官自由裁量权的正确行使，必须建立法官自由裁量权行使规则。针对当前审判实务中行使自由裁量权存在的问题，笔者认为，法官自由裁量权行使规则应从以下几方面进行规范：

　　 １、法官自由裁量权的适用情形。法官行使自由裁量权必须符合下列情形：法律规定由人民法院从案件事实的具体情况出发进行裁量的；法律规定由人民法院从法定几种方案中选择其一的；法律规定由人民法院在法定的范围、限度内裁量的；法律没有明确规定的；法律不合目的或滞后于社会现实，适用该规则会导致被绝大多数有理性的人斥责为完全不能接受和完全不合理的结果的；法律规定的其他适用自由裁量权的。

　　 ２、法官自由裁量权的适用原则。在行使自由裁量权时，法官必须遵循以下基本原则。（１）不侵犯法律基本原则。居于法律规范体系最高层级的法律原则代表着某一法律制度的根本性规范，是该法律制度下其他一切规范的基础或本源，因而往往具有某种神圣不可侵犯的特性。法官在行使自由裁量权时必须注意，其权力的行使不得造成对基本法律原则的侵犯，否则，该规则将触及到基本原则指导下的其他制度性规范，破坏法律制度整体上的合谐。（２）符合法律精神。任何立法者都会将其立法意图、法律精神贯穿于其制定的法律规范之中，且这种精神是维持法律稳定性的重要因素。因此，当在司法实践中出现法律缺漏，需要法官填补的时候，法官应当根据已有规则所体现的法律精神来创制裁判所需的新规则，以尽量使该规则与已有规则所体现的法律精神相吻合。（３）体现公共政策。当立法意志与现实社会的特定要求相冲突时，以立法者的意图司法并不必然得出正义的结果。因此，符合社会情势的司法应与社会利益相符，根据现实社会生活的需求，综合社会政治、经济等各方面因素制定的公共政策应被纳入法官的视野。这一点在基于公共利益而产生的现代型诉讼中尤为典型。（４）针对个案需要。法官造法必须局限于其面临的个案所涉及到的具体问题，不得针对整个法律制度作原则性调整或实质性的变革。倘若法官突破个案中的具体需求，突破法律确有局限这一基本前提，任意扩大自由裁量的范围，这无疑是对立法权的粗暴干预，破坏了国家权力体系的职能分工，导致法官凭着个人意志恣意司法，必将走向人治　。

　　 此外，法官自由裁量权在行使中，还应当考虑以下因素：法律规范与社会发展的冲突；法律精神和原则、法律正义的价值取向、法律思想与理论；公序良俗、社会效果；其它符合法律精神的因素。法官行使用自由裁量权，不得考虑私情、权势等不相关因素。总之，法官自由裁量权的基础是在法律框架内行使的有限自由，法官在审判案件过程中，只有在严格依法的同时，充分发挥主观能动性，正确行使自由裁量权，才能于工作中最终体现法律精神，实现公平和正义。

　　（本文获２００５年“东江湖杯”全省法院优秀学术论文二等奖）

注释：

　　①程汉大主编《英国法制史》，齐鲁书社２００１年版，第４７页。

　　②程汉大主编《英国法制史》，齐鲁书社２００１年版，第１４４页。

　　③Ａ·普特尼《法律史研究导论》，转引自程汉大主编《英国法制史》，齐鲁书社２００１年版，第１５４页。

　　④张素莲著《论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社２００４年版，第６６页。

　　⑤?英国?戴维·沃克《牛津法律大辞典》?中译本?，光明日报出版社１９９８年版，第２６页。

　　⑥郭华成《法律解释比较研究》，中国人民出版社１９９３年版，第３２页。

　　⑦许富仁《论法官自由裁量权的本质特征》，载《学术交流》２００４年第５期，第３４页。

　　⑧邹键《论法官自由裁量权》，载《宿州教育学院学报》２００１年第１期，第１７页。

　　⑨陈兴良主编《刑事司法研究》，中国方正出版社２０００年版，第４４３页。

　　⑩史宝龙、孙山《法官自由裁量权的行使与限制》，载《理论与现代化》２００４年第２期，第５２页。

　　　陈颖《略论法官的自由裁量权》，载《黑龙江省政法干部管理学院学报》２００４年第２期，第８５页。

　　　贾和平《论法官自由裁量权的价值及其法律规制》，载《甘肃社会科学》２００４年第３期，第１５１页。

　　　贾和平《论法官自由裁量权的价值及其法律规制》，载《甘肃社会科学》２００４年第３期，第１５２页。

　　　雷建玲《法官自由裁量权论纲》，载《中南民族大学学院学报?人文社会科学版?第２４卷第５期，第３９页。