摘　要：违约金缘自于违约责任，违约金的性质，学术界、司法界素有争议。违约金既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。有的学者更认为应同时承认两类违约金，且应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外。这类观点为我国新合同法所采纳。在我国违约金制度中对于违约金的数额规定比较模糊，仅以“过分高于”和“适当减少”这样的字眼对违约金进行规定，并不能根本体现违约金的性质，也暴露了违约金制度中存在的缺陷。笔者建议通过规定惩罚性违约金的最高限额以及司法解释的方式，对违约金制度进行完善。

　　　关键词：违约金　补偿性　惩罚性　最高限额

一、违约金的性质分析

　　 违约金缘自于违约责任，违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。违约金的性质，学术界、司法界素有争议。一种意见认为，违约金是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。第二种意见认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方付出较大的代价，以教育和促使当事人自觉履行合同。当事人约定违约金的目的在于制裁违约行为以维护合同的效力。合同双方设定违约金并不是给予对方违约的权利，某些违约行为虽没有给对方造成损害，但必然有害于交易秩序的严肃性。由于违约金的设定是基于合同当事人的意思自治，支付违约金的后果是当事人自愿接受的，换言之，合同双方可以平等的享有获得违约金的权利。第三种意见认为，违约金既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。有的学者更认为应同时承认两类违约金，且应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外。这类观点为我国新合同法所采纳。

　　１．从违约责任的内在要求看，违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。

　　２．从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失，但有些违约行为不一定就有实际的损害后果，特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少，甚至为零，对这种违约行为如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，既达不到“特殊预防”的目的，更不能起到“一般预防”的作用。

　　３．从当事人的意思表示看，双方在签订合同时都希望对方能按约履行合同，使其从中得到预期的效益，同时双方也都表明，一旦违约愿意受到惩罚，包括弥补对方的损失，在约定违约金数额时均有过磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故违约责任给予一定的惩罚并不违背当事人的意愿。

　　４．从社会效果看，如果将违约责任仅限于补偿性，一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关，将化很多时间去弄清一方的实际损失，而有些违约确难以查清其造成的损失。如果认为违约金具有一定的惩罚性，就无需拘泥一些细小的问题，就可根据当事人的约定及时作出裁决，只是当约定违约金过高过低时才予以变更，这样有利纠纷的解决，也可减少举证、质证的麻烦，符合诉讼经济原则。正如意大利民法第１３８２条规定的“适用违约金条款时无需对损害进行举证。”

　　５．从我国的现行法律规定看，原《经济合同法》和《担保法》、《合同法》均有定金制度的规定，如果收取定金的一方违约需加倍返还定金，这加倍显然是一种罚则，而不是支付定金当事人的实际损失。虽然定金是一种担保方式，不能等同于违约责任，但这″双倍定金″无疑也是违约的法律后果，从某种意见上说也是一种违约责任。

　　６．从国际惯例看，根据《国际商事合同通则》的规定，违约责任也带有惩罚性，而不仅仅是补偿性，如通则第７、４、１３条规定“（１）如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额，则受损害方当事人有权获得该笔金额，而不管其实际损失如何。（２）但是，如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性，而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看，也趋向只要违约，不管是否有实际损失，就应支付违约金。这次通过的合同法采纳了这一观点，第１１４条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。将原草案１１５条二款“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”一句删去，确认了违约责任的性质以补偿性为主，兼有惩罚性。这样的规定是科学的，也是可行的。

　　二、我国合同法中违约金的性质体现

　　从我国的现有法律规定来看，我国合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，这里没有明确规定违约金是合同双方对损害赔偿的事先约定，但也没有否定违约金的惩罚的性质。该条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。有的学者认为这里体现的是补偿性的原则，这是不确切的。法律的规定只是对违约金作为惩罚性质适用程度的限制，而不是否定。该条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这里的违约金的性质不因合同当事人的约定而改变，具备当然的惩罚性质。

　　第一，合同法第一百一十四条第二款中实际上确认了惩罚性违约金。因为，按照学界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持。

　　第二，合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。

　　第三，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。

　　第四，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。

　　我们还必须正视的是，尽管我国合同法是将违约金作为违约责任形式之一规定的，但违约金在功能上却实际具有担保作用。如果认为违约金在性质上完全是补偿性的，则由于补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，这不仅抹杀了违约金所固有的特点，而且必然会使违约金完全取代损害赔偿在实践中的作用，其结果会人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆。还要看到，如果违约金单纯具有补偿性，则违约方就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益，为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。

　　三、我国合同法中违约金条款在适用的缺陷

　　既然我国合同法中所规定的违约金具有惩罚性违约金的性质，那么，其数额就可以高于损失。事实上，在合同法的立法过程中，关于惩罚性违约金的规定也存在着争议，主要有三种观点：一是否认惩罚性违约金；二是完全由当事人约定；三是当事人可以自由约定但也可以请求法院或者仲裁机构基于公平原则予以调整。最后立法采纳了第三种观点。

　　因此，在当事人约定的违约金数额低于损失时，使之达到损失的数额；在当事人约定的违约金数额过分高于损失时，非违约方也可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。从合同法的立法精神来看，适当减少如果是减少到与损失差不多的程度，那么，这样的违约金也就不是惩罚性违约金了，所以，合同法第一百一十四条中的“适当减少”决不是说可以减少到与损失差不多的额度。我们还应当注意到实践中有这么一种情况：过高的违约金往往是在经济地位上处于强势的一方提出的，合同成立生效后，开始坚持高数额违约金的强势方违约了，然后其又向法院提出要减少违约金数额。在这种情况下，法官如果将双方约定的违约金减少到损失的水平，一方面丧失了法律的正义，另一方面客观上起到了鼓励经济上的优势方违约的效果。

　　（一）问题的提出

　　例１：某国有企业职工已基本下岗，为解决职工住房，经有关部门批准由职工个人出资修建集资房。企业将该房屋发包给某公司承建，承建方为保护自身利益，在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否则每停工一日，则每日按工程总额的３％支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的履行，故也同意签下如此高额违约金合同。当时企业的领导认为其根本不会违约甚至根本不敢违约，因而未考虑可能会出现的违约后果。当房屋建至封顶时，新经理上任并以新任领导班子不了解工程情况为由要求承建方停止施工，等待建设方通知后再恢复施工。停工期间，承包方虽也与建设方商量复工之事，但其并不积极要求复工。直至停工一个月承包方才申请复工。该工程造价约１００万元，每日违约金高达３万元，而承包方停工期间的损失仅为４万元。

　　例２：某标的额为１０万元的买卖合同纠纷，当事人约定迟延履行违约金标准为每日２０００元，即每日为标的额的２％，因买受人迟延履行１０万元付款义务被对方诉至法院，按照双方约定的计算标准，当时已迟延２００天，违约金４０万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。

　　以上两案例均属典型的违约金过高的案例。第一例按照该工程造价１００万元计算，每日违约金３万元，一个月违约金高达９０万元。如按合同履行意味着建设方除需支付１００万元工程款外，还需支付９０万元违约金，几乎与工程本价一致，而停工期间的实际损失仅为４万元。第二例除了明确的利息损失，并无其它直接损失。当事人在抗辩时均提出违约金约定明显过高，要求调低违约金，具体标准要求参照银行逾期利息计息标准执行，目前的逾期贷款利息计息标准为日万分之二。第一例日３％即是日万分之三百，是日万分之二的１５０倍；第二例的日２％也是日万分之二的１００倍。

　　（二）有关约定违约金的不同观点

　　根据《合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。从整个第一百一十四条来看，该条款是当事人可以在合同中自行约定违约金且违约金可以高于实际损失的法律依据，《合同法》中未规定法定违约金；其次该条款对约定违约金过高或过低，没有一个具体的标准，即未制定相应的上限和下线，但可以适当调整。当然笔者认为下线虽无具体标准，但当事人完全可以通过其它条款来救济，即可以要求按照第一百一十三条之规定，要求违约方赔偿其损失，而无需通过要求调高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿。但违约金过高则只能适用该条第二款的“适当减少”，没有其它可救济之条款。在办理上述两案例的过程中，法官在如何把握适用该条规定上存在认知上的不同意见，观点众说纷谈，判案结果也由于理解不同结果亦不相同。

　　一种观点认为，既然合同法规定当事人之间可以约定违约金，又没有规定上限，只要这种约定是双方当事人的合意，则法官不应随便调整违约金，因为根本无法确定何种情况为过高，同时第一百一十四条也并不明确违约金应以弥补损失为基础。因此，持有该种观点的人认为既然无法确定标准，还不如就按照双方的约定计算违约金，这样能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治，也避免法官调整幅度时难以使当事人满意被误解偏袒当事人的嫌疑。第二种观点认为，违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，应考虑公平原则，因此，法官在行使调整的自由裁量权时应体现此双重性。

　　笔者同意第二种观点。１、《合同法》第一百一十四条虽未规定违约金过高的标准，但并非对漫天要价的约定违约金都认为是合法的。我们在理解法律时不能仅断章取义只取第一款，要从整个条款以及从立法的本意来理解第一百一十四条。该条第一款规定当事人可以自由约定违约金，而接下来第二款规定违约金过分高于损失的可以请求适当减少则是对第一款的限制。２、第二款最关键的问题确定了我国对约定违约金高低的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点，承认违约金并非等于损失而是可以高于损失，但不得过分高于损失。且第二款的“适当减少”表明，其含义是既要赔偿损失，还应具有一定的惩罚性。

　　（三）我国违约金制度设计上存在的缺陷

　　《合同法》第一百一十四条的设计具有一定的缺陷性，该缺陷就是没有确定过高的上限，“适当减少”在审判实践中难以操作。该条立法的本意是为了充分体现当事人的意思自治，但未意识到过高违约金所带来的危害。就象前述案例一，该企业下岗职工很不容易筹到的集资房款，如按照合同判决，承包方仅有４万元的损失，建设方却要支付９０万元的违约金之巨，由于企业根本无能力支付如此巨额违约金，那么只能将建筑物抵给承包方，职工也就根本住不到房，１００万元的集资款则付之东流。由于每天有３万元的违约金进帐，承包方利用国有企业领导的霸气作风，利用我国国企制度的不完善（该企业领导是上级主管部门任命的），根本不急于复工，甚至停工十余天时，建设方已同意复工但由于未办理正规的复工通知手续，承包方故意不予复工，且在诉讼中不承认有此事，建设方也无法明确举证。承包方拖延复工时间以便获取更高的违约金，其行为在利用他人的违约来获取高额利益。其次，“适当减少”从字面理解应是少量减少，减少的幅度应相当有限，案例一即使减掉５０万元的违约金，已减少的违约金已超过５０％，应该已不是适当减少了，可４０万元的违约金仍是损失的１０倍，从公平的角度出发仍是过高，如果再减少，当事人就会质问法官不按照适当减少的法律执行，在合议庭合议过程中也有法官提出此问题。因此，第一百一十四条的缺陷设计给法官判案带来较大的困难。

　　四、对完善我国违约金制度的建议

　　笔者认为，按照社会主义商品经济的客观要求，借鉴外国立法经验，我国违约金制度应作以下几个方面的改革：

　　（一）违约金规范由强制性规范改为任意性规范

　　就《经济合同法》及有关经济合同单行条例关于违约金的规定来看，法定违约金是现行违约金的主体，几乎覆盖所有违约行为；当事人得自由约定的约定违约金范围极为狭窄。

　　笔者认为，应当取消法定违约金制度，实行违约金任意约定制度。具体而言，违约金任意约定制度包括以下几方面的内容：（一）当事人可自愿约定违约金的性质，即当事人既可以约定违约金为补偿性的，又可以约定违约金为惩罚性的，对此法律不加干预；（二）当事人可自愿约定违约金的比例或计算方法，也即在量上当事人得以自身情况，作出自愿约定；（三）违约发生后，当事人自愿放弃追偿违约金的，应予准许；（四）法律也可以规定某些违约金的具体比例，但这种法定违约金属于任意性规范，当事人得以约定排除其适用，只有当事人没有约定违约金，违约造成的损失又不好确定时，法院可依职权引用该法定违约金作为法定赔偿额，以解释和补充当事人的意思表示。显然这种法定违约金与现行强制法定违约金根本不同，作此规定的理由不外乎：（１）防止受害方对损失赔偿提出过分请求；（２）在损害赔偿额不易确切计算时，便利计算赔偿额，防止诉讼拖延；（３）它体现了改革现行违约金的过渡性，从而与新旧经济体制交替相适应。

　　（二）规定惩罚性违约金的最高限额

　　惩罚性违约金的固有属性是惩罚性，即当事人除请求支付违约金外，仍得请求继续履行给付。因此，这种违约金对违约方要求极为严厉，当事人往往利用经济地位的优势等滥用约定权利。为维护当事人之间的权利义务的公平，法律应对惩罚性违约金的约定予以适当限制，即可规定惩罚性违约金的最高限额。

　　在目前尚不能修改法律的情况下，在法律处于滞后的情况下，可通过司法解释对约定违约金上限予以限制，以便法官在实际办案中有章可循。那么，到底多少才是适当呢？在笔者看来，基于违约金的双重性质和双重功能，定金罚则是可以考虑参考的标准。具体限制额度，如果有损失的，违约金约定过高，可参考定金法则减少到按照损失的２倍额度支付违约金较为合理，如属于长期违约，除可按照损失的２倍额度赔偿外，还可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算标准加罚；如果没有直接具体损失的，可参考按照民间借贷的利息标准计算，即以不超出贷款利率的４倍为控制标准，既可以体现违约金的适当惩罚性特点，也比较符合公平原则，杜绝漫天要价的约定违约金。《德国民法典》第３４３条的规定也给我们提供了可资借鉴的学理依据，它规定：“在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。”

　　（三）赋予法院或仲裁机关增减违约金的权利

　　实践中，由于法律没有最高上限之规定，法官一般不愿动用自由裁量权来降低违约金标准，因害怕当事人说法官自由裁量是偏袒一方，该问题是一个相当敏感的问题，因而法官宁愿尊重当事人的约定而不愿意调整违约金。而在有明确司法解释的前提下，在司法解释规定的范围内所行使的自由裁量权，法官行使起来也觉得理直气壮，而不会被当事人一句到底多少为过高的反问而难以圆满回答。

　　在法国民法典中，违约金条款纯粹由当事人自由商定，不受他人干涉，充分适用合同自由原则。但是经济上占优势地位的当事人往往通过规定巨额违约金，使合同对方蒙受损害，因此，德国民法首开减少违约金之先例。德国民法典第３１３条第（１）项规定：“１．罚处违约金的金额过高者，在债务人提出申请时，得以判决减至适当的金额。２．在对违约金是否应当作出判决时，应考虑债权人的一切正当利益，不仅是考虑财产上的利益。３．已支付违约金，不得请求减少。”此后大陆法系许多国家效仿之。可见这是一种世界立法潮流。

　　我国涉外经济合同法赋予了仲裁机关或法院对于违约金的增减权。该法第２０条第２款规定：“约定的违约金过份高于或低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或法院予以适当减少或增加。”笔者认为，规定违约金增减制度有利于维护当事人的公平和防止及校正当事人滥用自行约定违约金的权利，因此，其他合同立法亦应肯定此项制度。但亦应当对减免权的行使加以限制，以防司法专断。具体包括以下情况：（一）惩罚性违约金显失公平而使当事人一方处于极为不利的地位时，得予减少；（二）对赔偿性违约金，违约实际损失与预定赔偿违约金相差过于悬殊的，经当事人请求，可予适当增减；（三）增减违约金时必须考虑债权人的利益。

　　令人欣慰的是《合同法》虽未限制约定违约金的上限，但对违约金上限的限制条款已在一些司法解释中出现，如最高法院２００３年颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六十条就规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。该司法解释对没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法的情形规定了具体可参照的标准，这些具体规定既符合公平原则，符合国情，又有利于法官办案中有法可依。希望最高法院能尽快在其它合同纠纷领域中制定出相应的司法解释，完善违约金制度。

（本文获院第八届审判理论研讨年会论文优秀奖）