摘　要：我国《刑事诉讼法》对刑事被害人的诉讼权利的规定存在着一定的立法缺陷，且被害人与被告人相比在诉讼权利上也处于不平等。本文从完善被害人的诉讼权利出发，拟建立符合我国国情，并与世界人权保障发展趋势相适应的被害人诉讼权利制度。

　　 关键词：刑事诉讼　被害人　诉讼权利　完善和确立

引言：

１９９６年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称１９９６《刑事诉讼法》）注重保护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而忽略了刑事被害人权利的保护，在某种程度上讲，犯罪嫌疑人、被告人反而比被害人更加受到法律的重视和保护。这种不平衡的诉讼结构，是与惩治犯罪和保护人民群众合法权益相结合的刑事诉讼目的相违背的，也是与世界人权保障的发展趋势不相一致的。正如有的学者所讲“被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面的，不适当的”。１９９６《刑事诉讼法》将刑事被害人界定为刑事诉讼的当事人，但事实上，被害人又不是完全意义上的当事人，其不享有完全的当事人的诉讼权利，其诉讼权利在刑事诉讼动中受到了一定的限制。笔者认为，被害人作为犯罪行为的直接侵害人，是刑事诉讼人权保障的核心内容之一，其诉讼权利应当在刑事诉讼中得到广泛的、有效的保障。

　　一、完善被害人获得法律援助权利的制度

　　法律援助是指公民因经济困难等原因而向法律援助机构申请获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务，并由法律援助机构指派或安排人员提供符合标准的法律服务的一种制度。１９９６《刑事诉讼法》第三十四条规定了六种特殊情况的被告人在诉讼中，人民法院可以或者应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护的情况。指定辩护制度的确立，构成了我国法律援助制度的重要内容，也充分维护了被告人的合法权益。然而，１９９６《刑事诉讼法》将被害人排除在法律援助对象外，没有规定被害人有权获得法律援助的权利，被害人与被告人相比在诉讼权利上就失去了平等，这种诉讼权利的不平等状况，直到２００３年９月１日，国务院颁布施行了《法律援助条例》后，才有所改善。《法律援助条例》第十一条（二）项规定“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助”，该条例仅规定了一种情况即在经济困难情况下，刑事被害人有权申请法律援助的权利。《法律援助条例》可以说是弥补了１９９６《刑事诉讼法》的不足。但是《法律援助条例》作为一部行政法规，对被害人有权获得法律援助的情况的规定仍过于狭窄。为体现诉讼权利的平等性，被害人应当与被告人享有同等的法律援助权。因此，除了《法律援助条例》规定的被害人有权获得法律援助的情况外，笔者认为，我国《刑事诉讼法》应当规定，在同一案件中，人民法院为被告人指定了辩护人后，也应当为未委托诉讼代理人的被害人委托诉讼代理人，也就是说，人民法院只要为被告人指定了辩护人，就应当为未委托诉讼代理人的被害人委托诉讼代理人参加诉讼，使被害人在诉讼权利上不逊于被告人；另外，如果被害人具有下例情形之一，虽然其法定代理人参加诉讼，但没有委托代理人的，人民法院应当为其委托代理人：（一）盲、聋、哑人或者限制民事行为能力的人；（二）开庭审理时不满十八周岁的未成年人。以上人民法院委托的代理人，应当是依法承担法律援助义务的律师。

　　二、关于被害人的赔偿权问题

　　１、确立被害人有权获得精神损害赔偿

　　１９９６《刑事诉讼法》对被害人的赔偿权并未进行实质性修改，１９９６《刑事诉讼法》第七十七条仍只原则性的规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。该条规定将刑事附带民事诉讼的范围确定为物质损失，而将精神损失排除在附带民事诉讼的范围外，如此规定是否合理呢？从立法对精神损害是否应该进行赔偿的规定上来看，立法是相互矛盾的。１９９８年９月８日施行的最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百条规定“人民法院审判附带民事诉讼案件，除使用刑法、刑事诉讼法外，还应当使用民法通则、民事诉讼法有关规定”。既然适用《中华人民共和国民法通则》，就能够适用精神损害赔偿。然而，２０００年１２月４日最高人民法院施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条却又规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。该规定再一次将精神损害赔偿排除在附带民事诉讼的范围外。由于立法上的各异，造成各地法院在处理相类似的刑事附带民事案件时，处理结果却迥然不同，有的适用了精神损失，有的则没有适用，造成审判极不统一。

　　从当今世界立法和司法实践来看，许多国家的刑事诉讼法都将精神损害赔偿规定为刑事附带民事诉讼范围，笔者认为，我国《刑事诉讼法》也应当明确规定刑事附带民事诉讼包括精神损害赔偿。一、这是社会主义法制统一的要求。民事案件造成精神损失的，被害人可以要求精神损害赔偿，如名誉侵权案件，被侵权人可以要求侵权人赔偿精神损失，而在侮辱、诽谤犯罪案件中，被害人却不能要求犯罪人给予精神赔偿，这就产生了一种不够犯罪的民事案件可以要求精神赔偿，而构成犯罪的刑事案件却不能得到赔偿的畸形司法状况。况且，目前在刑事审判实践中，对个别类型的案件人民法院已经适用了精神损害赔偿，如在交通肇事犯罪案件的处理上，被害人死亡后，其亲属要求赔偿死亡补偿费，人民法院根据《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，予以支持。其实，死亡补偿费具有精神抚慰性质，就是精神损失费。因此，规定刑事附带民事诉讼范围包括精神损害赔偿，就不会造成目前刑事、民事法律在精神损害赔偿问题上自相矛盾的状况了。二、被告人的犯罪行为给被害人不仅仅只是造成身体上的伤害，而且有身心的伤害，即使司法机关依法追究了被告人的刑事责任，有时也并不能减轻或泯灭被害人对被告人的愤怒和仇视的情绪，如果适用精神损害赔偿，在一定程度上可以缓和被害人的情绪，消除被害人对被告人的报复心理。三、构建人权保障内容的需要。我们提倡人权保护，就是要保护弱者和无辜者。被害人作为遭受犯罪行为直接侵害的人，法律应尽可能的来保护其合法权益，被害人在身心健康受到伤害时，其应当有权行使请求赔偿的权利，这是人的一种基本权利，将被害人请求精神损害赔偿的权利排除在刑事附带民事诉讼范围之外，是与人权保障发展趋势极不相适应的。

　　２、建立刑事被害人国家补偿制度

　　被害人国家补偿制度是指刑事被害人在通过刑事附带民事诉讼后，无法获得赔偿或者获得的赔偿额不足以弥补其损失时，由国家财政给予被害人一定的经济补偿。这种补偿既可以是货币补偿，也可以是物资补偿。

　　据有关数据表明，在我国被害人能通过刑事附带民事诉讼方式获得全额赔偿的案件寥寥无几。为了弥补被害人的损害，笔者认为，我国有必要建立犯罪被害人国家补偿制度。西方流传一句古老的法律谚语“有犯罪必有被害，有被害必有救济”。当被害人不能从犯罪人那里得到赔偿时，由国家对被害人进行一定的经济补偿，建立这种制度既可以弥补我国现有的损害赔偿制度的不足，在一定程度上来帮助被害人，也可以完善我国法律援助制度，提高被害人在法律上的地位，还可以减少被害人因未得到赔偿而对犯罪人甚至国家产生不满情绪，继而进行报复和实施犯罪行为的发生。

　　我国目前没有正式的刑事被害人国家补偿制度，但设有类似的机构，如全国各地都设有见义勇为基金会，对见义勇为者受伤或死亡后给予一定的经济补偿。笔者认为，我国《刑事诉讼法》应当规定刑事被害人国家补偿制度，明确被害人的补偿对象和范围。从我国目前的实际状况来看，补偿对象可以确定为：１、见义勇为的人，２、无辜的人（被害人的过错应明显小于被告人），３、履行职务的人；补偿范围可以确定为：１、被害人的身体受到伤害或身心健康受到损害的，２、被害人的财产遭受损失而造成生活困难的。至于补偿数额，可由各地根据当地的经济发展状况，制定一个原则的补偿标准，再根据具体的案件，如结合被害人的经济收入和所受损害结果大小来确定补偿数额。

　　三、建立被害人与被告人刑事和解制度

　　１９９６《刑事诉讼法》仍只规定自诉案件的自诉人可以与被告人自行和解，对于公诉案件，认为公诉机关是代表国家行使控诉职能，而不允许被害人与被告人进行刑事和解。这种做法实际上是限制了被害人的诉讼权利，既不利于维护被害人的正当权益，也不利于惩罚、感化和教育犯罪人。笔者认为，我国《刑事诉讼法》应当规定公诉案件中的被害人可以与被告人进行刑事和解。刑事和解是指公诉案件中，在被告人认罪后，被害人与被告人自愿进行协商，由被告人依法主动赔偿被害人的经济损失，从而获得被害人的宽恕和谅解，人民法院可以不再追究被告人的刑事责任。根据我国目前的司法状况，笔者认为，凡是对被告人应当判处十年以下有期徒刑、拘役的下例公诉案件，可以适用刑事和解。１、未成年人犯罪案件；２、轻微的财产性犯罪和轻微的人身侵害案件；３、被告人是初犯、偶犯。刑事和解操作的具体过程，笔者认为可按下例步骤来进行：１、被告人对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，自愿认罪，即作有罪答辩；２、被告人及其辩护人向人民法院提出申请要求与被害人进行和解，或者由被害人及其诉讼代理人提出申请要求与被告人进行和解；３、人民法院审查案件，对符合适用刑事和解的条件的，作出决定同意当事人进行刑事和解；４、人民法院主持和解会议，并通知人民检察院派人参加，对和解会议进行法律监督；５、被害人自愿宽恕和谅解被告人，并且被害人与被告人就赔偿问题达成赔偿协议；６、人民法院作出不予追究被告人刑事责任的决定或者做出对被告人免除刑事处罚的判决。

　　实行刑事和解制度有利于被害人和被告人。通过刑事和解，被害人能最大限度的获得赔偿，从而减少原有的愤怒情绪，心理上趋向平衡；被告人则可以得到不被追究刑事责任或被免于刑事处罚，树立重归社会的信心。这样就在一定程度上化解了被害人与被告人之间的冲突，安抚了被害人，也惩治和挽救了被告人。

　　适用刑事和解制度时，必须要遵循两个原则：第一，被告人所犯罪行，依法应是判处十年以下徒刑、拘役的案件，超过十年以上有期徒刑的、无期徒刑和死刑案件，不适用该制度。第二，被害人与被告人进行和解必须是完全自愿的，不是被迫的，特别要防止被告人的亲属对被害人采取威胁、引诱和欺骗手段来进行刑事和解，人民法院一旦发现有上述违法行为应不予同意进行刑事和解。

　　四、确立被害人的上诉权

　　１９９６《刑事诉讼法》规定，公诉案件中的被害人不具有独立的上诉权，其只能就附带民事判决提起上诉，而不能就刑事判决提起上诉，其对刑事判决不服，只能提请人民检察院进行抗诉。如果检察院不进行抗诉，即使刑事判决是错误的，被害人也无能为力，这对被害人来说是极不公平的。笔者认为，被害人既然是刑事案件的一方当事者，其始终与刑事诉讼的结局有利害关系，因此，被害人应当有参加到刑事诉讼任何阶段的权利。１９９６《刑事诉讼法》对公诉案件的处理过分地强调国家处分原则，而忽略了当事人自行处分原则，从而，将被害人排除在有独立上诉权的主体范畴之外，这种严重限制被害人诉讼权利的规定，既违背了我国刑事诉讼的目的，也是对人权的践踏。笔者认为，我国《刑事诉讼法》应当规定，被害人和他们的法定代理人对地方各级人民法院的一审判决、裁定不服，有权用书面或口头向上级人民法院上诉。如此规定，既能够扩大对被害人人权的保护，使被害人在诉讼权利上与被告人处于平等地位，也能够加强被害人对人民法院的审判活动实施监督，使刑事案件的审理更加趋向公正。

　　确立被害人的上诉权与上诉不加刑规定并不矛盾。１９９６《刑事诉讼法》规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉不受上诉不加刑规定的限制。同样可规定，被害人提出上诉的，对被告人来说，仍不受上诉不加刑规定的限制。如果人民检察院不提出抗诉和被害人不提出上诉的，而只有被告人提出上诉的，才适用上诉不加刑的规定

　　五、确立被害人对执行刑罚的监督权

　　１９９６《刑事诉讼法》第二百一十五条规定“人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知书之日起一个月内将书面意见送交批准暂予监外执行机关”，同时，第二百二十二条规定“人民检察院对人民法院的减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日内，向人民法院提出书面纠正意见”。人民检察院作为法律监督机关对减刑、假释和暂予监外执行进行监督是法律赋予的职能。但这种监督具有一定的局限性，实践中，司法人员在办理减刑、假释和暂予监外执行案件时，徇私舞弊的情况时有发生。因此?笔者认为，我国《刑事诉讼法》应当规定被害人对减刑、假释和暂予监外执行的监督权利，以弥补人民检察院行使法律监督的不足。

　　批准暂予监外执行的机关在对罪犯作出暂予监外执行决定以前，应当听取该案的被害人陈述意见；对作出的暂予监外执行的决定，即使人民检察院未提出书面意见，被害人如果认为不当，其有权申请批准暂予监外执行的机关的上级机关对该决定进行重新决定，批准暂予监外执行的机关的上级机关在收到该案被害人的申请后，应当在一个月内对暂予监外执行决定进行核查，并重新作出决定。人民法院目前在办理减刑、假释案件一般都进行听证，但听证都没有通知被害人参加，没有听取被害人陈述意见。笔者认为，人民法院在进行听证时必须通知被害人参加，听取被害人陈述意见；对人民法院做出减刑、假释裁定后，即使人民检察院未提出纠正意见，但被害人如果认为有错误，其有权提出异议，对被害人提出异议的案件，人民法院必须在一个月内重新另行组成合议庭进行审理，作出最终裁定。通过被害人对减刑、假释和暂予监外执行的监督，一方面扩大了被害人在刑事诉讼中的权利，另一方面能够防止司法人员在办理这些案件中徇私舞弊，杜绝司法腐败的发生。

后语

　　对被害人权利的保护，已经引起了立法界的重视，据笔者所知，正在进行的《刑事诉讼法》修改过程中，许多涉及被害人权利保护问题的立法建议已经被提到修改草案中。笔者相信，修改后的《刑事诉讼法》会使被害人的诉讼权利与被告人在法律上处于平等的地位，被害人会成为完全意义上的当事人，享有完全的当事人的诉讼权利。被害人的诉讼权利在刑事诉讼活动中完全的实现，也将充分证明我国对人权保护的重视。

（本文获院第八届审判理论研讨年会论文三等奖，已登载于《长沙审判研究》２００５年第２期）

在诉讼程序中借用回告制度的设想

　　转入立案庭工作一段时间后?耳目所及之处多是当事人?接触得多了?发现一些值得思考的现象，笔者有所感故成此文。

　　一、望：是什么让当事人不知所从？

　　某日，一名旧友来到立案大厅，环顾四周后，突然冒出一句：“你们这里就象菜市场”。笔者听在耳里，嘴上虽然没有回话，其实心里有了很深的认同感，同时也在分析当事人到法院来聚集在立案大厅都在干什么呢？某日上午突发奇想粗略的做了一个奇怪的统计，表格如下：

　　由上面的统计可以看出很多时候当事人到了法院不知道如何立案，又不知道自己的案件由谁负责，进展如何，什么时候开庭，什么时候结案，茫然如在深海中的溺水者。是什么让当事人不知所从呢？又是什么让本应严肃井然有序的立案大厅如此失去章法呢？笔者不才，窃以为是在司法为民的道路上失去了指示道路的标志，在诉讼过程中缺失了透明和明白的执法部分。

　　二、闻：有什么让诉讼双方走出茫然呢？

　　法律是保证每一个公民的合法权益的，不能因为一些人对于法律的无知而听任其权益受到不该有的侵害，不能因为一些人对于法律诉讼程序的不了解而对法律的公平公正产生质疑。对于不具备专业法律知识的当事人，特别是弱势诉讼主体，法院和法官必须给于一定的法律解释和帮助引导，使其认识到自身合法享有的法律权利。笔者窃认为：法治的根本?不是立法问题，而是守法和执法问题；守法与执法的根本，不是知法与懂法的问题?而是认法和服法的问题；认法和服法，不是靠形式主义的宣传，要让全民在心理深层认同，所以法律制度是否有效，取决于在立法、认法、执法、护法、变法等环节上是否得到了人们的自觉认同，这种自觉认同又怎么来呢，民诉法中的释明权的规定就是一个让人们自觉认同的好方法，也是让胜败皆服的好方法。

　　　三、问：是什么让法院行使释明权可有可无？

　　　笔者认为在当前法院行使释明权中存在着如下一些问题及表现，让法院行使释明权变得可有可无：

　　 １、工作责任心不强，忽视了释明义务。释明权不仅是一种权利，也是法院的一项义务。在法国对释明权作出了有关规定，《法国民事诉讼法》第八条规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼所必要的说明。”第十三条规定：“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。”在我国关于释明权的最初规定，一般认为是《民事诉讼法》第一百一十一条中关于人民法院向起诉的当事人告知案件的主管、管辖等情况的规定。继而是１９９３年以来最高人民法院关于民事经济审判方式改革发布的一系列“若干规定”，这些主要是对庭审中审判人员通过询问、提醒、制止等方式引导当事人进行辩论的规定。我国第一次明确提出法官具有释明权的是最高人民法院在２００１年发布的《证据规定》，２００３年发布的《审理规定》进一步规定了法官的几种释明权。从我国对法官释明权的立法规定上看，笔者认为，法官释明权既是法官，也是法院的一项义务。个别审判人员片面理解法院居中裁判的含义，认为起诉、举证等各个诉讼环节都是当事人的事，就不给当事人解释说明和提示指导了。

　　　２、释明权的行使形同虚设。有些审判人员在行使释明权时，只注重形式，不讲究实际效果，无法发挥释明权的应有作用。如在立案时虽给当事人发放了举证通知书，但不指导当事人认真阅读理解，造成一部分当事人在举证时，仍不能按举证期限提交证据、申请鉴定等，导致案件因此而败诉。

　　　３、释明权的行使不当。有的认定案件事实时，没有严格按照规定对当事人进行充分的说明和必要的询问，就直接予以认定，甚至有的对当事人提交的证据只是在法庭上质证，不做认证，对能否作为定案依据不置可否；有的裁判文书只叙述案件事实、适用法律和处理结果，对如何运用证据认定案件事实、如何适用法律认定案件事实和作出裁判不进行论证条讲述理由，或者论述不清、说理不明，使当事人只知裁判结果而不明理由。

　　　很多时候我们总在抱怨当事人听不进你为他好的话，释明权不好行使，笔者有同感，但是李敖在北大演讲的时候告诉北大学子说，就是你要说，说别人能够听得进去的，中国有句老话，情于真，而词于巧，情拿出来是真的，可是词于巧，表达这些感情和事实的时候要讲求事实，要用巧的词来说真情。和当事人说话也是如此。

　　　四、诊：在诉讼程序中借用回告制度适度使用了释明权

　　　回告制度来自于警务制度，实际上就是让民警必须主动找报案人汇报工作进度。一方面体现了为民服务的宗旨，让警察在执法的过程中尽量做到准确、适度、及时、公开；另一方面通过回告，主动陈述破案的困难、告知应该享有的权利，带来了理解和认同。

　　　笔者认为在诉讼程序中借用警务制度中的回告制度，通过以下这个《诉讼告知单》，同样会进一步体现司法为民，为树立公正公开公平司法带来新的气息。　　

　　　在受理阶段，发出此两联式《诉讼告知单》，案卷中存放一联，当事人手持一联，在每个诉讼阶段都由上一个阶段的法官填写好，让当事人明白下个环节是什么，怎么办，该询问谁，而法官则可以在每个环节适度用于释明权，让当事人明明白白诉讼。

此为笔者的一点浅见，不当之处还望各位指正。

（本文获院第八届审判理论研讨年会论文优秀奖）