平等是现代法律的重要价值取向之一。我国现行宪法规定法律面前人人平等，这里的“平等”应涵盖人身权利与财产权利的平等；此处的“人人”则应不仅包括普通群众，还包括国家干部，不仅包括个人，还包括单位，不仅包括国营单位、集体单位，也包括私人经济组织和混合经济组织。也就是说，法律应平等地保护不同法律主体的人身权利和财产权利，但是，我国现行刑法关于贪污罪与职务侵占罪的有关规定却令平等原则受到质疑。

　　我国现行刑法第２７１条第１款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪；第２款规定：“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”有上述行为的，“依照本法第３８２条、第３８３条?贪污罪?的规定定罪处罚”。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产，如国有财产、劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济，还可能纯粹是私有财产。于是就产生了一个问题，即在“本单位财物”表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将“本单位财物”非法占为己有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚，还是以职务侵占罪定罪处罚?贪污罪的犯罪对象是否仅限于公共财产?

　　有人认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”，是指符合第３８２条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第３８２条规定的贪污罪构成要件但符合第２７１条第１款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。因为，刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题，其解释必须符合谦抑性原则，采用“紧缩”的态度，以控制处罚范围和处罚程度，若将“依照贪污罪的规定定罪处罚”理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。此外，对“依照贪污罪的规定定罪处罚”如此理解，与刑法条文中类似用语的含义具有一致性，如刑法第２６５条、第２０４条第２款与２０１条及２０４条第１款等。

　　但是，笔者认为，将贪污罪的对象仅限于公共财物是值得商榷的。“依照贪污罪的规定定罪处罚”应是指“构成贪污罪”，即无论财产性质，一律成立贪污罪，理由有四：

　　其一，依上述解释，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，定贪污罪，最高法定刑为死刑，而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的，定职务侵占罪，最高法定刑为１５年，量刑上的巨大反差，将客观上助长国家工作人员非法占有所处单位的私有财产的不正之风。而且最重要的是，从立法旨意上看，对贪污罪之所以规定最严重的法定刑，主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员代表国家执行公务，非法占有公共财产，侵犯了职务行为的廉洁性，应予以重罚，然而，国家工作人员代表国家执行公务，即使非法占有的是私有财物，也侵犯了职务行为的廉洁性，为什么量刑要比占有公共财产轻很多？难道说公共财产的价值要比私有财产的价值大，公共财产的法律地位要高于私有财产吗？事实上，公共财产与私有财产应处在同等的法律地位，应得到法律平等的保护，上述观点人为地破坏平等价值理念的实质性要求，既不利于对社会主义市场经济秩序的保护，又不利于打击国家机关工作人员腐败犯罪。

　　其二，从刑法第３８２条第１、２款的规定来看，刑法明确规定的贪污罪的对象，无疑是“公共财物”，包括国有财物。但是，从刑法其他有关贪污罪的罪刑规范来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于公共财物。按照刑法第２７１条第２款、刑法第１８３条第２款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物构成贪污罪的，显然“本单位财物”既包括公有财产也包括非公共财物。在法律有明确规定的条件下，“紧缩”性限制解释并不可取，所以，以对象是公有还是私有来划分贪污罪与职务侵占罪，是不正确的。

　　其三，前面我们提过，理论上和实务中有人认为，刑法第３８２条是贪污罪罪状的基准，既然刑法第３８２条明文规定贪污罪的对象只能是公共财物，那么就不得有所突破，否则违背罪刑法定。这种观点进一步深入下去，就是：对刑法第２７１条第２款、刑法第１８３条第２款的适用，以行为人非法侵占的财物系公共财物为限。在笔者看来，刑法第２７１条第２款、刑法第１８３条第２款所规定的行为，只是因为主体不同于各该条的第一款所规定的行为主体，所以犯罪性质才会有所不同。在行为对象的性质方面，第１款和第２款规定的行为毫无区别。因此，刑法第２７１条第２款、刑法第１８３条第２款的规定，实际上对刑法第３８２条规定的对象作了补充，可视为一种特别规定。

　　其四，刑法第２７１条第２款、刑法第１８３条第２款的规定适用，以对象是公共财物为限，实际上也是不现实的，缺乏操作性。在现代企业制度的框架下，由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司（均为混合型经济）已取代传统以所有制为标准来划分的企业类型，在国民经济中发挥越来越重要的作用。在股份制企业中，受国有公司委派来从事管理工作的人，其利用职务上的便利非法占有股份制企业的财物，占有多少就是贪污多少，不可能说对属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则以职务侵占罪论处，否则将出现将一人一行为定两个罪的情形，而且，如何从混合型经济中正确认定公共财产也是一个不好操作的难题。也正因为如此，最高人民法院的有关司法解释规定，在国有资产控股、参股企业中，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物的，除受国有公司、企业、事业单位委派到本单位从事公务的人员外，其他工作人员均按职务侵占罪论处。

　　综上所述，笔者认为，贪污罪与职务侵占罪的区别，应该就在于主体的不同。以主体身份作为标准，贪污罪与职务侵占罪的区分的原则即是：国家工作人员（即国家机关中从事公务的人员），国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚；其他情况下的利用职务上的便利非法侵占本单位财物（不论财产性质如何）的行为，依照刑法第２７１条第１款规定的职务侵占罪定罪处罚。例如，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中不具有国家工作人员身份（包括以国家工作人员论）又未受委托管理、经营国有财产的一般劳务人员，即使利用自己的职务便利条件非法占有本单位的公有财物，也不能以贪污罪论处。

参考文献：

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