【本案要旨】
　　旅游合同在我国法律上并无明文规定，其法律性质在理论上一直存在较大的分歧。其原因在于旅行给付的多样性。旅行社在合同履行过程中不必也不可能提供所有的服务，其中相当一部分合同义务，旅行社会委托他人来履行。因此，在旅游合同中，旅行社必须借助履行辅助人的履行行为才能完成旅游合同中约定的义务。旅行社对其履行辅助人不符合旅游合同约定的给付需要承担跟他自己违约同样的责任。
　　【简要案情】
　　原告中国移动通信集团湖南有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段446号。
　　法定代表人王建根，该公司董事长。
　　被告湖南新康辉国际旅行社有限责任公司，住所地长沙市芙蓉中路465号蔚都大厦5层。
 法定代表人李继烈，该公司董事长。
 第三人熊明明，女，1981年11月9日出生，汉族，住长沙市芙蓉区文艺路所韭菜园社区五一中路9号
 第三人李冬云，女，1969年11月25日出生，汉族，住长沙市开福区德雅路派出所国防科大社区一责任区德雅路109号72栋70号
 第三人新国线集团（湖南）运输有限公司，住所地长沙市芙蓉区迎宾路230号。
 法定代表人章伯振，该公司董事长
 第三人秦明辉，男，1972年8月21日出生，汉族，住长沙市岳麓区观沙岭所二纺社区长沙二纺厂宿舍新1栋205房。
　　原告诉称，2006年9月6日，原告与被告签订国内旅游合同书，由被告负责组织原告的人员参加长沙、韶山汽车三日游。原告方人员在乘坐被告安排的车牌号为湘A-C2821的客车于返回途中发生交通事故。原告方人员熊明明、李冬云、查振宇、朱永全、姜新龙、王新生等6人不同程度受伤。事故发生后，原告先后对熊明明等6人赔付医药费、鉴定费、误工费、伙食补助费、残疾赔偿金及被抚养人生活费等共计970 573.05元。根据原、被告双方合同的约定及《中华人民共和国合同法》的相关规定，被告应当保证原告人员在旅行过程中的人身、财产安全。故原告诉至法院，请求法院判令：被告赔偿原告损失970 573.05元。
　　被告辩称，2006年9月6日，原、被告双方签订了《国内旅游合同书》一份，约定由被告组织原告的客人于2006年9月6日、7日进行“长沙韶山二日游”。后原告电话提出增加一天南岳衡山旅游的行程。2006年9月8日，在完成全部旅游项目返回长沙的途中，由于第三人新国线公司委派的驾驶员也即本案第三人秦明辉的责任发生交通事故，导致原告人员受伤。根据双方签订的《国内旅游合同书》第十二条第七项的约定，被告的责任仅在于协助原告向侵权人也就是本案的第三人新国线公司和其驾驶员秦明辉索赔。这一条款符合国家旅游局制订的《国内旅游组团合同范本》，也不违反《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定，应属有效条款，合同双方应予遵守。由于旅游合同是一种兼有代理、居间、服务性质的混合合同，本案应适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，即被告作为原告的受托人以被告自己的名义代被告与第三人新国线公司签订客运合同，该合同应直接约束原告与新国线公司，并由新国线公司承担赔偿受伤旅客的责任。第三人新国线公司提出新国线公司只与被告签订了2006年9月6日、7日两天的运输合同，9月8日的运输关系是被告私下与肇事司机达成的，运输费也直接交给了司机。由于肇事车辆不是本单位车辆，驾驶员也不是本单位工作人员，因此，在这一天发生的交通事故与新国线公司无关。被告认为，因被告与第三人新国线公司在运输合同中已明确车辆及驾驶员为秦明辉，被告增加行程已电话通知新国线公司。被告有理由认为驾驶员秦明辉是代表新国线公司。秦明辉的行为已构成表见代理。因此，不管是从运输合同还是侵权的法律关系上来讲，都应由新国线公司对有关受害人承担违约赔偿责任或是由新国线公司与驾驶员秦明辉承担侵权赔偿责任。被告并无任何违约行为或侵权行为。
　　第三人熊明明、李冬云述称，第三人的各项损失已由原告先行赔付，第三人已将各项索赔的权利转由原告行使。
　　第三人新国线公司述称，新国线公司与原、被告任何一方均未签订2006年9月8日的运输合同。肇事车辆及驾驶员均不属于新国线公司。被告也未授权肇事司机与被告签订2006年9月8日的运输合同，是被告私下与驾驶员达成协议并将运输费用直接给了驾驶员，因此，2006年9月8日的交通事故所造成的损害与新国线公司无关。
 经审理查明，2006年9月6日，原告与被告签订《国内旅游合同书》一份，由被告负责组织原告的人员参加长沙、韶山汽车二日游。团员由熊明明、李冬云、朱永全、姜新龙、王新生、查振宇、陈兴智等人组成。该合同书第十二条第七项规定：“非因乙方（即被告）原因，导致甲方（即原告）在旅游期间搭乘包括但不限于：飞机、轮船、火车、汽车、地铁、索道、缆车、电瓶车等交通工具时受到人身伤害和财产损失的或非因乙方原因，导致甲方在旅游期间受到人身伤害和财产损失的，（包括但不限于：住宿酒店餐饮购物娱乐等场所、旅游景区景点等），乙方的责任仅限于协助甲方向上列相对的服务经营者或损害的责任者索赔，乙方不承担赔偿责任。甲方拒绝接收乙方协助的，后果由甲方负责”。（另被告提供的国家旅游局制定的《国内旅游组团合同范本》第十二条第7项规定：“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽车、地铁、索道、缆车等公共交通工具时受到人身伤害和财产损失的，乙方应协助甲方向提供上述服务的经营者索赔”）。被告向湖南锦程运输有限公司（后更名为新国线集团（湖南）运输有限公司）租用了由秦明辉驾驶的湘AC2821号客车作为该次旅游的用车。后原、被告口头协商增加了一天的旅游行程并继续使用秦明辉驾驶的湘AC2821号客车作为交通工具。2006年9月8日，在结束旅程途经107国道1713KM＋700M处时，秦明辉驾驶的湘AC2821号车驶离公路，碰击路边樟树，造成车上乘客熊明明、李冬云等人受伤。湘潭县公安局交通警察大队交通事故认定书（第2006-318号）认定，驾驶员秦明辉应负事故的全部责任。原告已先行赔偿受伤人员共计970 573.05元。原告根据相关法律规定应当获赔的损失数额共计750 885.33元，原告方已获得赔偿45 000元。
　　【判决理由】
　　长沙市雨花区人民法院认为，被告应当为本案的民事赔偿责任主体。理由如下：
　　（一）原告与被告于2006年9月6日签订的《国内旅游合同书》是双方真实意思表示，合法有效。双方在途中增加一天的旅游行程，属于对合同履行条款的变更，双方仍应受合同的约束。旅游合同在我国法律上并无明文规定，其法律性质在理论上一直存在较大的分歧。其原因在于旅行给付的多样性。旅行社在合同履行过程中不必也不可能提供所有的服务，其中相当一部分合同义务，旅行社会委托他人来履行。因此，在旅游合同中，旅行社必须借助履行辅助人的履行行为才能完成旅游合同中约定的义务。旅行社对其履行辅助人不符合旅游合同约定的给付需要承担跟他自己违约同样的责任。本案中，第三人新国线公司或秦明辉与原告之间并不存在合同关系，其向原告提供的运输服务对于原告而言，仍然是被告的合同履行行为。在旅游过程中，因为驾驶员秦明辉的责任发生交通事故导致原告的人员受伤，应视为被告违反了维护旅游者安全的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第一百二十二条之规定，原告可向被告主张违约损害赔偿。至于是新国线公司还是秦明辉个人与被告发生运输合同关系，因与本案不属同一法律关系，本案不予处理，相关当事人可另案解决。
　　（二）被告提出在旅游合同中有免责条款的抗辩。但是在本案中，被告的这一抗辩并不成立。理由在于：1、《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。在本案中，驾驶人的重大过错视为被告自身在履约过程中存在重大过失。被告在合同中规定的其在履约过程中因重大过失造成原告损失可免责的条款应属无效；2、即使如被告辩称：双方签订的旅游合同中的免责条款是参照国家旅游局与国家工商局共同制定的国内旅游、出境旅游示范合同的相关规定。国家旅游局明确解释，《国内旅游组团合同范本》第十二条第7款的原义应为“在旅游者既可以追究旅行社违约责任也可以追究该款所提经营者的侵权责任的前提下，旅游者应当首先追究侵权者的法律责任”，而且，国家旅游局和国家工商总局制定的旅游合同范本是国家行政管理部门的规范性文件，而非由旅游企业单方事先起草的格式合同。因此，双方合同中的免责条款不属于无效条款。对此，本院认为，原告与被告签订的旅游合同中的第十二条第七项与国家旅游局制定的《国内旅游组团合同范本》旅游合同第十二条第7项之规定所表述的意义有重大区别。国家旅游局的旅游合同范本中指的是旅游者在搭乘“公共交通工具”遭受损害时，乙方应协助甲方向提供上列服务的经营者索赔。从该条款的文义上解释，并没有免除旅行社在此种情况下承担违约赔偿责任的含义。而且，该条款适用的对象是“公共交通工具”。因为旅行社对公共交通工具无从选择，且其安全事故之发生并非旅行社所能控制。旅行社也并未与公共交通工具的经营者发生法律关系，而是受旅游者委托使旅游者与公共交通工具的经营者直接成立运输合同关系，因此，公共交通工具的经营者并非旅行社之履行辅助人，如发生空难、船难、火车出轨等事故，即使旅游合同中没有免责条款的约定，旅行社也无需负损害赔偿责任。但是本案中被告与他人签订合同租用的车辆并非是公共交通工具，旅行者也未与该交通工具的经营者直接订立合同。该交通工具的经营者应视为旅行社之义务履行辅助人。将旅行社履行辅助人造成旅游者损害的行为视同为旅行社的瑕疵履约行为，并由旅行社承担违约损害赔偿责任符合法律的公平原则：其一，旅行社因履行辅助人的存在而扩大了业务范围，所得利益因之增加，对因此而增加的风险也应负责；其二，具体到本案来说，旅游者与非公共交通工具的经营者无合同法律关系，完全由旅行社选定而无需征得旅行者同意，旅行社对该等运输者应负选任监督之责。如果允许旅行社通过合同条款免除其责任，则会致旅游者于十分不利的情势中。旅行社很可能会出于经营成本的考虑选择价格较为低廉的交通工具的经营者，而这类交通工具的经营者赔偿能力往往不足，旅游者的利益很难得到保障。在本案中，对发生交通事故的当日到底是新国线公司还是秦明辉个人与旅行社签订的合同存在争议。如果被告可以免责的话，最终由新国线公司来赔偿还是由秦明辉个人来赔偿，其结果对旅游者可说是天壤之别，将这一巨大的风险加于旅游者显然是不公平的。而对于旅行社则完全可以通过提高选择履行辅助人门槛，投保相关保险，提高旅游产品价格等方式分散赔偿风险。因此，被告以相关免责条款乃参照国家旅游局的旅游合同范本因而不属于无效条款的辩解理由不能成立，本院不予支持。
　　【判决结果】
　　一、被告湖南新康辉国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告中国移动通信集团湖南有限公司共计705 885.33元。
　　二、驳回原告中国移动通信集团湖南有限公司的其他诉讼请求。

　　【法官视点】
　　承办人认为，旅游合同是指旅行社提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬的协议。在旅游合同中，旅行社向旅客提供包括食宿、交通、娱乐等一揽子服务。由于旅行给付的多样性，旅行社不必也不可能提供所有服务，其中相当一部分合同义务，旅行社会委托他人来履行。因此，在旅游合同中，旅行社必须借助履行辅助人的履行行为才能完成旅游服务。例如，由运输公司承担运输义务，由宾馆承担住宿义务的履行。绝大多数履行辅助人都是根据旅行社和履行辅助人之间的委托合同而产生的。正因为旅游业务的这种特殊性，在旅游合同履行过程中，常因为履行辅助人违反其与旅行社之间的约定，而使旅游合同不能履行或者不能完全履行。如因餐厅原因发生质价不符，因饭店原因导致旅行社安排的住宿低于合同约定的等级档次等，这些都是履行辅助人引发的旅游合同履行纠纷。这就牵涉到在履行辅助人没有按合同约定义务履行合同时的责任承担问题。
　　在民法上，普遍确认债务人就履行辅助人的故意和过失与自己的故意或过失负同一责任的原则。我国《合同法》也对履行辅助制度加以肯定，《合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。第121条规定，“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”此规定实际上是债务人对以履行辅助人为典型代表的第三人的原因造成的违约向债权人负责，可称为“为第三人负责”。一般说来，债务履行辅助人主要包括两类：一类是代理人，另一类是使用人。所谓使用人就是指根据债务人的意思而事实上履行债务的人。履行辅助人是帮助债务人履行债务，而不是为自己履行债务的人。履行辅助人履行的是债务人与第三人之间的“内部契约”与债权人无关，也无须债权人为同意的表示。第三人根据此项契约，对债务人负有以第三人地位向债权人代债务人履行债务的义务。而债务人与债权人之间的关系并无任何变化，债务人仍对债权人承担清偿责任，只不过可以按照其与第三人的“履行承担合同”要求第三人向债权人为给付。第三人对于债权人并不直接承担清偿责任，债权人当然也不能据此取得对第三人的请求权，这不同于涉他合同。本案中，交通运输公司及交通工具的选择全由旅行社一手安排，旅客毫无选择余地。该运输公司应视为旅行社的义务履行辅助人。运输公司运送旅客的行为即为旅行社履行旅游合同义务的行为。履行辅助人运输公司所为给付不符合旅游合同约定的，旅客应当要求旅行社承担违约责任。从另一方面来说，将旅行社履行辅助人造成旅游者损害的行为视同为旅行社的瑕疵履约行为，并由旅行社承担违约损害赔偿责任符合法律的公平原则：其一，旅行社因履行辅助人的存在而扩大了业务范围，所得利益因之增加，对因此而增加的风险也应负责；其二，由于履行辅助人是由旅行社指定或选定的，旅行社对履行辅助人具有审查义务，这种义务属于旅行社的附随义务。具体到本案来说，旅游者与非公共交通工具的经营者无合同法律关系，完全由旅行社选定而无需征得旅行者同意，旅行社对该等运输者应负选任监督之责。如果允许旅行社通过合同条款免除其责任，则会致旅游者于十分不利的情势中。旅行社很可能会出于经营成本的考虑选择价格较为低廉的交通工具的经营者，而这类交通工具的经营者赔偿能力往往不足，旅游者的利益很难得到保障。而对于旅行社则完全可以通过提高选择履行辅助人门槛，投保相关保险，提高旅游产品价格等方式分散赔偿风险。
　　如果旅客已直接与他人发生契约行为，则该他人不应视为履行辅助人。比如旅客乘坐公共交通工具时，旅行社对公共交通工具无从选择，且其安全事故之发生并非旅行社所能控制。旅行社也并未与公共交通工具的经营者发生法律关系，而是受旅游者委托使旅游者与公共交通工具的经营者直接成立运输合同关系，因此，公共交通工具的经营者并非旅行社之履行辅助人，如发生空难、船难、火车出轨等事故，即使旅游合同中没有免责条款的约定，旅行社也无需负损害赔偿责任。旅行社对其义务履行辅助人的行为应予负责。
 

 【专家点评】
　　因旅行社所委派的驾驶员的过失，致使旅客发生人身损害，旅行社是否应对该损害承担赔偿责任，旅行社和旅客双方对此存有争议。受理本案的法院作出了有利于旅客的判决，确认由旅行社对旅客直接承担赔偿责任。旅行合同并非我国《合同法》上的有名合同，对此，法院的判决基于合同法一般原理，准确揭示了旅行合同的特征，即旅行给付的多样性和履行辅助人的必然性。由此，从法理上言，本案中的核心法律问题是履行辅助人的法律地位问题，它究竟是与旅客建立了直接合同关系的一方当事人，还是仅仅为我国《合同法》第六十五条和第一百二十一条意义上的“第三人”。本案法院最终采纳了后一个看法，认为本案中具体负责运输的运输公司或者驾驶员与旅客之间“并不存在合同关系”，“旅行社对其履行辅助人不符合旅游合同约定的给付需要承担跟他自己违约同样的责任”。
　　在判决中，法院区别了公共交通工具的经营者与非公共交通工具的经营者在旅行合同履行过程中的不同地位，进一步阐明了旅行社履行辅助人的一般特征，即履行辅助人的存在所产生的利益归属于旅行社，而非旅客；履行辅助人的选择由旅行社的意思来决定，而非旅客的意思。这一分析直接驳斥了被告提出的“被告作为原告的受托人以被告自己的名义代被告与第三人新国线公司签订客运合同，该合同应直接约束原告与新国线公司，并由新国线公司承担赔偿受伤旅客的责任”这一观点。旅行合同虽然也兼有“代理、居间、服务性质的混合合同”，但是，何种情况下旅行社仅仅是旅客的代理人，又在何种情况下旅行社是直接负担给付义务的人。这一判断当然不能由旅行社一方去做任意的解释。法院既从利益归属和风险负担这些客观方面，也从选择和同意的意思表示这些主观方面，比较完整地论证了本案中的第三人新国线公司是旅行社的履行辅助人，旅行社与新国线的合同并非是旅行社以旅客的代理人的名义签订的。
　　应该说，从总体上看，法院的判决能够直指问题的实质，并进行了较为详细、深入的分析和论证。但是，在分析合同书中的一个免责条款是否无效条款时，法院的观点应该更加明确，分析的思路也有待进一步厘清。首先，法院根据《合同法》第五十三条的规定，认为“驾驶人的重大过大过错视为被告自身在履约过程中存在重大过失。被告在合同中规定的其在履约过程中因重大过失造成原告损失可免责的条款应属无效。”但是，法院的观点究竟是此一条款在任何情况下不能产生任何效力呢，还是此一条款不能为被告在本案中援引作为免除其责任的理由呢？这是不清楚的。因为，接下来的分析表明，法院承认了公共交通工具经营者与非公共交通工具的经营者之间的区别，法院也认为公共交通工具的经营者并非旅行社之履行辅助人，而且，根据国家旅游局和国家工商总局制定的旅游合同范本的规定，旅行社可以在旅游合同中排除公共交通工具经营者给旅客造成损害的赔偿责任。法院在判决中指出：“即使旅游合同中没有免责条款的约定，旅行社也无需负损害赔偿责任”，据此，法院的观点好像是这一条款是没有必要的，但是，一个合同条款有没有必要与一个合同条款是不是无效是两个完全不同的问题，法院的这一观点是缺乏根据的。其次，法院认为该合同条款因违反《合同法》第五十三条第（二）项的规定而无效，但是，此一项规定仅适用于“造成对方财产损失”的情形，与本案的情形并不一致。而且，法院只指出驾驶人的重大过错就是旅行社的重大过错，并未证明“驾驶人”存在“重大过错”。最后，法院认为“被告以相关免责条款乃参照国家旅游局的旅游合同范本因而不属于无效条款的辩解理由不能成立，本院不予支持。”法院指出，国家旅游局的合同范本中的免责条款仅适用“公共交通工具”，本案中的合同与合同范本不一样，被告并未“参照”合同范本。从法理上讲，如果当事人没有将有关条款纳入合同，合同范本中的条款仅仅是范本，不会产生约束合同当事方的效力。因此，被告与原告的合同条款才是他们之间的权利和义务的主要根据，即使合同条款与某些合同范本不一致，也不能因此否定该条款的法律效力。但是，法院可以参照有关合同范本来解释合同条款。
 因此，在这一合同条款的效力问题上的论证，如果法院的观点更加明确、思路更加清楚，法院的这份判决就会更具说服力。本人以为，法院应该在论证的第一阶段，就必须根据旅行合同中的履行辅助人的特点，即在利益归属、风险分担、选择和同意的主体三方面的特点，证明第三人新国线公司仅仅是履行辅助人，他的履行行为就是旅行社的履行行为。在第二阶段才应该涉足合同条款的效力，本人以为，这一合同条款是有效的，但是，被告不能在本案中援引该条款来免除其责任，因为，这一免责条款的适用范围仅限于“公共交通工具”。这一观点有两个理由，一是，该条款中的“汽车”确实从词义上既可包括公共交通工具的汽车，也可包括非公共交通工具的汽车，如果这一条款是格式条款，根据《合同法》第四十一条的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，据此，法院可以将该条款中的“汽车”解释为仅指作为“公共交通工具”的汽车；二是，国家旅游局和国家工商总局制定的合同范本中的类似免责条款也仅适用于“公共交通工具”，法院可以参照这一范本作出相应的解释。

湘潭大学院长助理、副教授  肖伟志
（校对     付  冰)