【裁判要旨】
 行为人取得车辆起关键作用的不是持假驾驶证骗取行为，且非车辆所有权人对自己车辆处分的结果，而是行为人利用驾驶车辆的便利条件占有车辆的行为，行为人构成职务侵占罪。
 【案号】 　
        一审：（2008）雨刑初字第357号 　
　　   二审：（2009）长中刑二终字第0007号
 【案情】
　　长沙市雨花区人民法院经审理查明：2008年5月2日，被告人易鹏飞获悉湖南天福景观建设有限公司（系有限责任公司）招聘司机后，通过制作假证件的人办理了1张姓名为“张宁”的机动车驾驶证，并办理了新手机号码13027447576。5月3日上午10时许，被告人易鹏飞持伪造的机动车驾驶证经过试驾驶车后被湖南省天福景观建设有限公司聘为司机，在该公司提出要与被告人易鹏飞签劳动合同时，被告人易鹏飞称没带身份证，要求当天先上班，第二天再签劳动合同，湖南省天福景观建设有限公司予以同意，并将1辆无牌的陕汽牌自卸汽车交给被告人易鹏飞驾驶，安排其到长沙市雨花区洞井镇一工地运输渣土，同时，该公司安排一名员工跟车。当日下午，跟车的员工没跟车了，由被告人易鹏飞独自驾驶车辆运输渣土。当晚23时许，被告人易鹏飞驾驶车辆与其他同事一起返回公司项目部时，将该车驾驶回湘阴县。之后，被告人易鹏飞更换手机号码，不与公司联系，将该车据为己有。5月5日17时许，被告人易鹏飞驾驶该车至湘阴县湘江大桥时被公安机关抓获。该车已由公安机关追回并发还被害单位。经长沙市雨花区价格认证中心鉴定，该车价值人民币252 840元。
　　【审判】
　　长沙市雨花区人民检察院于2008年8月25日以被告人易鹏飞犯诈骗罪，向雨花区人民法院提起公诉。
　　雨花区人民法院经审理认为，被告人易鹏飞身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的财物据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关指控被告人易鹏飞的犯罪行为构成诈骗罪，经查，被告人易鹏飞持伪造的机动车驾驶证骗取湖南省天福景观建设有限公司的信任而被该公司聘为司机，该公司将车辆交给被告人易鹏飞驾驶，是将车辆作为一劳动工具交给被告人易鹏飞使用，该公司并没有因为被告人易鹏飞的欺诈而产生错误认识，对自己的财物作出处分，自愿将车辆交付给被告人易鹏飞，该公司自始至终没有将车辆转移给被告人易鹏飞支配与控制的处分意思。被告人易鹏飞取得车辆起关键作用的不是持伪造的驾驶证骗取行为，而是事后利用驾驶车辆的便利条件占有该车辆的行为。被告人易鹏飞被聘为司机后在劳动工作期间，利用驾驶车辆的便利，将车辆非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。公诉机关的指控不能成立，不予支持。
 雨花区人民法院于2008年10月6日作出（2008）雨刑初字第357号刑事判决，以职务侵占罪判处被告人易鹏飞有期徒刑六年零六个月。
 一审宣判后，检察机关提起抗诉。雨花区人民检察院抗诉认为：1、被告人易鹏飞在应聘时具有非法占有故意，以虚假证件应聘是虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成；2、一审判决割裂了被告人以假证件应聘骗取职务和利用职务将车辆据为己有的过程；3、被告人易鹏飞与湖南省天福景观建设有限公司签订的劳动合同属无效合同，被告人易鹏飞不符合职务侵占罪的主体要件。
 长沙市中级人民法院经审理认为，被告人易鹏飞被湖南省天福景观建设有限公司聘为司机后，利用职务便利，驾车脱离公司的控制，将公司的车辆非法据为己有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
 驳回抗诉，维持原判。
 

【法官视点】

　　本案检察机关是以诈骗罪向法院提起公诉，法院最后是以职务侵占罪对被告人易鹏飞定罪量刑。对被告人易鹏飞的行为该如何定罪，公诉机关和审判机关的意见迥然不同。如何正确对被告人易鹏飞的行为定罪，可以从犯罪构成来的角度分析。
　　从理论上讲，诈骗罪与职务侵占罪的界限比较明确。主要区别在于：1、主体身份不同：诈骗罪的犯罪主体是一般的具有刑事责任能力的人，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或其他单位人员；2、侵害的对象不同：职务侵占罪侵害的对象仅是公司、企业或其他单位的财产，而诈骗罪侵害的对象要广泛得多；3、客观表现形式不同：诈骗罪没有利用职务之便利，职务侵占罪则表现为利用职务之便利。这是诈骗罪与职务侵占罪区别的关键所在。
　　对易鹏飞的行为是定诈骗罪还是定职务侵占罪，可以从以下几方面来分析：
　　1、从易鹏飞产生犯罪主观故意来看。易鹏飞归案后一直未供述自己持假驾驶证去应聘工作就是为了去骗车的，其他证据也不能充分证明易鹏飞这一犯罪故意，因此，不能排除易持假驾驶证一开始确实是为了去应聘工作的情形。故现有的证据只能证明易鹏飞被公司聘为司机后，在工作期间产生了占有公司车辆的故意。由于不能查证易鹏飞一开始去应聘司机就具有诈骗财物的犯罪故意，故不能认定易鹏飞持假驾驶证应聘司机就是去骗车的事实。
　　2、从被害单位的主观因素来看。诈骗罪中被害人是基于错误认识，信以为真而对自己的财物作出处分，即“自愿”将财物交付犯罪人，这种交付必须是在处分意思支配下的占有转移。公司由于相信易鹏飞有驾驶资格证而将其聘为司机，并将车辆交给易鹏飞驾驶运输。车辆是作为从事司机工作的必需劳动工具，因此，公司将车辆交给易鹏飞驾驶是作为一劳动工具交给其使用的，不是要将车的占有转移给易鹏飞，易鹏飞在驾车运输渣土中，并没有取得该车的占有，该车仍然属于公司占有。公司安排人员跟车的事实足以证明公司自始至终都没有因为发生认识上的错误而将车辆处分给易鹏飞。因此，被害单位在主观因素上不符合诈骗罪的构成要件。
　　3、从易鹏飞取得财物起关键作用的行为来看。诈骗罪中行为人取得财物是骗起关键作用或者说最终取得财物是靠骗。现有的证据只能证明易鹏飞持假驾驶证骗得公司信任而被聘为司机。易鹏飞被公司聘为司机，虽未与公司签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，故易鹏飞案发时是属于该公司的人员。易鹏飞在劳动工作期间，利用了驾驶车辆的便利条件将车辆据为己有，其取得车辆起关键作用的是利用职务上的便利占有之行为，易鹏飞即使持有假驾驶证骗得工作，如果其没有单独驾驶车辆的便利条件是不能达到占有车辆之目的。
　　综上，笔者认为，易鹏飞虽然是持假驾驶证应聘工作，但由于现有的证据不能充分认定被告人持假驾驶证就是去骗车的事实，从有利于被告人的原则出发，对易鹏飞在工作期间，将所驾驶的车辆据为己有的行为宜认定为职务侵占罪而不宜认定为诈骗罪。
 【专家点评】
 该案中，被告人易某行为性质确定的争议集中在诈骗罪与职务侵占罪上。诈骗罪与职务侵占罪上在主观上均具有非法占有的目的，行为上均占有了不属于自己的财产，但两者之间的区别还是较为明显的。职务侵占罪的主体只能是非国有的公司、企业人员，行为上是利用了职务之便占有公司财物；诈骗罪是行为人为非法占有他人财物而隐瞒真相或捏造事实。
 本案中，没有证据证明易某伪造机动车驾驶证的目的是为了非法占有他人财物，其行为可能是为了获得工作机会，所以易某获得对运输渣土车的控制并不是受害人被骗而“自愿”交付。所以被告人易某的行为不能认定为诈骗罪。
 被告人易某虽然没有与公司（非国有公司）签订劳动合同，但他与公司构成了事实上的劳动关系，应当以该公司人员论。作为公司的司机，被告人易某将自己控制的渣土车占为己有，价值252840元，其行为应当定性为职务侵占罪。
 该篇案例分析定性准确，说理充分，但可以更精炼。
  
                       湘潭大学法学院副院长、副教授赖早兴