【裁判要旨】
 合同诈骗罪是为了打击在签订、履行合同过程中实施的诈骗行为，规范市场经济秩序，保护对方当事人财产权利而规定的犯罪。合同诈骗罪源于民事领域，涉及到合同法上的许多问题。同一行为不可能同时成立合同诈骗与表见代理。
     【案号】
  （2008）雨刑初字第245号
    【主要案情】
 公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
 被告人汤华聘，曾用名汤华品，男，1966年1月24日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新邵县太芝庙乡汤家村5组21号。
 长沙市雨花区人民检察院指控，2007年10月23日16时许，被告人汤华聘窜至长沙市雨花区洞井镇莫家坳木材市场何毛面的门面上，以其兄汤华迪的名义购买木材，先后从被害人何毛面处拖走价值29 987元的方木，并承诺第二天付款。当晚被告人汤华聘即以26 000余元的低价将两车方木卖给在长沙市石马铺木材市场经营木材的于石山。次日被告人汤华聘收款后逃离长沙。
　　被告人汤华聘辩称其不是以其兄汤华迪的名义，而是以自己的名义购买的木材；其没有诈骗的意图。
　　被告人汤华聘的辩护人辩称：被告人汤华聘在受雇于其兄汤华迪期间向何毛面购买木料欠款属于正常的民事纠纷，汤华聘、汤华迪、何毛面之间存在表见代理关系；本案不因何毛面的控告与汤华迪不认可付款而改变民事合同法律关系的性质；被告人汤华聘未向汤华迪移交相关手续便不辞而别、更换通讯号码、不与何毛面见面不影响何毛面主张其民事权利，何毛面可以向汤华迪或被告人汤华聘提起民事诉讼；被告人汤华聘处分的木料的所有权属于汤华迪而非何毛面；被告人汤华聘的行为不构成犯罪。
　　长沙市雨花区人民法院审理查明，被告人汤华聘于2007年初到其兄汤华迪位于长沙市雨花区洞井镇莫家坳木材市场的门店内帮工。期间，被告人汤华聘曾几次跟随汤华迪到何毛面处进货，发现交易习惯是先拖走货后付款。2007年10月，被告人汤华聘产生了搞点钱供自己做生意的想法，便于2007年10月23日傍晚来到何毛面的门面，谎称是汤华迪叫其来买木材，先不付款，过几天待钱一到就付款，何毛面表示同意。二人谈好规格为6×8×200厘米的按每米3.75元计价、规格为6×8×250厘米的按每米3.9元计价。被告人汤华聘从何毛面处装了1车木材运至长沙市雨花区石马铺木材市场，以低于从何毛面处进货价的价格，将该车木材卖给了于石山。之后，被告人汤华聘又到何毛面处装了1车木材，这次二人谈好规格为6×8×200厘米的，按每米3.7元计价，规格为6×8×250厘米的，按每米3.9元计价；何毛面在自己的帐本上记载被告人汤华聘拉走的2车木材货款共计31 452元，被告人汤华聘看后表示认可。被告人汤华聘随即又将第2车木材卖给了于石山。次日，于石山将2车木材的货款共计约28 000元支付给了被告人汤华聘。被告人汤华聘收款后，明知何毛面向其追讨货款仍不付款，并更换手机号码，逃至云南省昆明市等地，将出卖木材所获款项挥霍一空，直至2008年3月23日在昆明机场被云南省公安厅民用机场公安局民警抓获。经鉴定，被告人汤华聘从何毛面处拉走的2车木材价值共计29 987元。
　　【裁判】
　　长沙市雨花区人民法院认为，被告人汤华聘以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过冒用他人名义签订合同、在收受对方当事人给付的货物后逃匿的方式，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚；其给被害人造成的损失应予退赔。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持。对于被告人汤华聘提出的其不是以其兄汤华迪的名义，而是以自己的名义购买的木材，其没有诈骗的意图；被告人汤华聘的辩护人提出的汤华聘在受雇于其兄汤华迪期间向何毛面购买木料欠款属于正常的民事纠纷，本案不因何毛面的控告与汤华迪不认可付款而改变民事合同法律关系的性质，汤华聘未向汤华迪移交相关手续便不辞而别、更换通讯号码、不与何毛面见面不影响何毛面主张其民事权利，何毛面可以向汤华迪或被告人汤华聘提起民事诉讼；汤华聘处分的木材的所有权属于汤华迪而非何毛面，汤华聘的行为不构成犯罪等的辩解、辩护意见，经查：1、被告人汤华聘在公安机关一直供认其是以汤华迪的名义向何毛面“购买”木材，该供述与何毛面的陈述能相互印证，而被告人汤华聘对其当庭翻供、否认是以汤华迪名义“购买”木材提不出正当理由。2、区分合同诈骗与合同纠纷的关键之处在于行为人主观上是否有非法占有对方当事人财物的目的，客观上是否利用合同实施了骗取对方当事人数额较大财物的行为。本案中，被告人汤华聘通过与何毛面订立口头买卖合同从何毛面处拉走2车木材后，在极短的时间内以低于进货价的价格将木材卖出明显不符合从事经济活动以追求利润为目的的商业规律；且被告人汤华聘在卖出木材的第二天就收回了货款，但在长达近十个月的时间内未向何毛面支付分文货款，并更换手机号码、逃匿至外地，致使何毛面无法找到其人；以上事实足以表明被告人汤华聘具有非法占有何毛面财物的主观目的并实施了利用合同骗取何毛面财物的行为。3、我国法律不排斥被害人在通过刑事诉讼追赃不能的情况下通过民事诉讼挽回损失，故被害人可通过民事诉讼主张权利并不能成为阻却被告人汤华聘的行为构成犯罪的事由。被告人汤华聘及其辩护人的上述辩解、辩护意见与事实及法律规定不符，应不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项，第六十四条之规定，判决：
　　一、被告人汤华聘犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；
　　二、被告人汤华聘应予退赔被害人何毛面经济损失人民币29 987元。
 【法官视点】
 1、本案中被告人汤华聘的行为不成立表见代理。
　　《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一制度称为表见代理制度。表见代理是指对于无权代理人所为的民事行为，善意且无过错的相对人有某种事由足以确信行为人有代理权，因而由该被代理人承担有权代理法律后果的代理。表见代理与合同诈骗不能共存，同一个当事人不可能既是合法有效的合同当事人，又是合同诈骗的被害人。本案被告人汤华聘与汤华迪是兄弟关系，也曾经跟随汤华迪到过被害人何毛面的门面拖货，从表象上看，似乎符合表见代理的规定。但从本质上看，被告人汤华聘的行为不成立表见代理。表见代理在性质上虽属于无权代理，但代理人实际上是以被代理人的名义从事活动，其目的是希望通过自己的行为在被代理人与第三人之间设立一定的民事权利义务关系。但本案中，被告人汤华聘根本不是为了在汤华迪与何毛面之间设立民事权利义务关系，也没有将行为的效果归于汤华迪的意思，其目的就是非法占有何毛面的财物。其行为与表见代理制度的法律性质相违背。再者，表见代理作为一种民事法律行为，应当具备民事法律行为的一般有效要件，需行为人意思表示真实，不违反法律和社会公共利益。本案中被告人汤华聘以非法占有为目的，采取虚构合同主体的方式，使何毛面误认为是汤华迪要向其购买木材而将木材交予汤华聘，并不是其真实意思的表示，因此属于无效民事法律行为。
　　2、被告人汤华聘的行为构成合同诈骗罪
　　被告人汤华聘以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过冒用他人名义签订合同、在收受对方当事人给付的货物后逃匿的方式，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。
 

 【专家点评】
 1.格式规范。该刑事判决书的制作符合最高人民法院《法院刑事诉讼文书样式》（样本）和湖南省高级人民法院《关于制作刑事裁判文书技术规范要求的意见》的规范要求，是一份格式规范的裁判文书。
 2．案件事实描述清晰，客观反映了案件的处理过程。该判决书中，清晰描述了公诉方指控事实，较为详细地列出了辩护方的辩护意见，较为概括地说明了雨花区法院查明的案件事实，并基于事实与法律作出判决。
 3．分析部分观点鲜明，说理较为充分。案中被告人汤某的行为是诈骗还是表见代理？这是控辩双方争议的焦点，判决书应当对此作出判断，并将判断的理由陈述于裁判书中。这份判决书认为表见代理与诈骗不能同时成立，从诈骗罪的构成出发认定被告人汤某的行为构成诈骗罪而不是一般民事行为的表见代理。
　　当然，该判决书还有进一步完善的地方，主要是在于说理部分。该案的定性首先应当分析从民事上看行为人汤某的行为是表见代理还是民事欺诈，然后再看其行为是否构成犯罪。欺诈行为人在冒用他人名义骗取第三人钱财的场合，与表见代理有一定的相似性，但其本质完全不同，其行为人并不以代理为目的并没有将行为的效果归结为被代理人的意思，而只是采用虚构事实的手段，为自己骗取他人财物。案中，汤某以其兄的名义与木材店老板何某购买木材；汤某实际上不具有代理权；何某之所以相信汤某有代理权是因为汤某曾多次与其兄到木材店购材料，与该店老板何某已熟悉，且声称是为其兄购买木材。这样看来，汤某的行为具有表见代理的某些特征。但汤某也是有欺诈的故意；实施了欺诈的行为；何某因汤某的欺诈而陷入错误的认识并与汤某进行了交易。所以，汤某的行为又具有欺诈的特征。那么汤某的行为到底是表见代理还是欺诈？这取决于汤某的目的是将购取木材的交易结果是归自己还是其兄。如果是采取冒充其兄的名义为自己谋利而不是从其兄的利益出发，其行为就只能构成欺诈。从案件事实看，汤某取得两车木材后立即将其转手销售，得款后何某多次向其追讨时拒不付款，并更换手机号码，逃至云南省昆明市等地，将出卖的木材款挥霍一空。所以，案中汤某并不是为了其兄的利益而为交易行为，汤某的交易行为应当认定为欺诈。
 民事违法与犯罪在危害性上只是程度的问题，我们应当基于罪行法定原则和危害性程度判定行为是民事违法还是犯罪。案中，汤某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取受害人何某的财物价值达29987元，其社会危害性已经达到犯罪的程度。
                           
  湘潭大学法学院副院长、副教授赖早兴
（校对     刘晗啸）